Reforma tributária e a revisão nos contratos de infraestrutura

A reforma tributária do consumo, introduzida pela Emenda Constitucional nº 132/2023, está promovendo alterações relevantes nas condições econômicas dos contratos administrativos de concessão para o desenvolvimento em infraestrutura e precisa ser acompanhada de perto para se evitar eventual desequilíbrio financeiro que se torne prejudicial à operação das concessionárias. Afinal, mudanças tributárias dessa magnitude podem onerar a equação econômico-financeira originalmente pactuada, razão pela qual podem justificar a revisão das condições ajustadas.

No caso dos contratos de concessão, a possibilidade de revisão já existia antes da reforma tributária. Havia previsões nesse sentido na Lei de Concessões (Lei nº 8.987/1995, artigo 9º e seguintes), na Lei nº 14.133/2021 (artigo 124) e no Código Civil (artigos 317 e 478).

Todavia, o constituinte derivado optou por tratar o tema de forma expressa. A EC nº 132/2023, devido à instituição do Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) e da Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS), tributos novos que podem acarretar o aumento da carga fiscal no setor, previu uma autorização própria para o ajuste dos contratos anteriores, nos seguintes termos:

“Art. 21. Lei complementar poderá estabelecer instrumentos de ajustes nos contratos firmados anteriormente à entrada em vigor das leis instituidoras dos tributos de que tratam o art. 156-A e o art. 195, V, da Constituição Federal, inclusive concessões públicas.”

Essa menção expressa às concessões públicas revela a preocupação do constituinte com contratos de longa duração, cuja modelagem financeira foi construída sobre um sistema tributário que a própria emenda extinguiu.

Por sua vez, a Lei Complementar nº 214/2025, nos artigos 373 a 377, direcionados aos contratos administrativos, instituiu um regime próprio de revisão para aqueles firmados anteriormente à sua entrada em vigor.

Neste artigo, a análise se limita às concessões do setor de infraestrutura, que reúnem, geralmente, um ente público e um ente privado como partes.

Não há definição legal unívoca de infraestrutura no Direito brasileiro, e o recorte varia conforme a finalidade da norma ou do estudo. Para os fins deste artigo, adota-se o critério utilizado pela Associação Brasileira da Infraestrutura e Indústrias de Base (Abdib) no acompanhamento dos investimentos do setor, que integra energia elétrica, transporte e logística, saneamento básico e telecomunicações. Trata-se, contudo, de um recorte instrumental, já que a infraestrutura abrange igualmente a mobilidade urbana, os resíduos sólidos, a iluminação pública, o óleo, o gás e os ativos portuários, aeroportuários, ferroviários e rodoviários, dentre outros.

Além da essencialidade para a sociedade brasileira, o setor movimenta valores relevantes para a economia do país. Segundo a própria Abdib, os investimentos em infraestrutura no Brasil somaram cerca de R$ 280 bilhões em 2025, o equivalente a aproximadamente 2,3% do Produto Interno Bruto (PIB), com projeção de R$ 300 bilhões para 2026. Trata-se do melhor desempenho em uma década, impulsionado majoritariamente por aportes privados, que responderam por R$ 235 bilhões, ou 84%, do total investido.

Diante disso, o financiamento de projetos de infraestrutura pressupõe fluxos de caixa previsíveis ao longo de décadas, razão pela qual a modelagem financeira, o endividamento de longo prazo e a taxa interna de retorno da concessionária são estruturados sobre a carga tributária projetada no momento da contratação. Assim, qualquer alteração estrutural do sistema tributário pode repercutir na viabilidade econômica dos projetos e no custo de capital do setor.

O novo modelo tributário pretendia, inicialmente, a neutralidade, mas ao longo da tramitação legislativa houve quebras significativas. A começar pelos regimes específicos, criados para setores cuja dinâmica operacional não se ajusta à mecânica padrão do IBS e da CBS. Foi o que ocorreu, por exemplo, com os combustíveis, submetidos à incidência monofásica, e com o transporte coletivo de passageiros rodoviário intermunicipal e interestadual, ferroviário, hidroviário e aéreo regional.

Já em relação aos setores e às atividades contempladas com regimes diferenciados de tributação, com efetiva redução da carga tributária, justificou-se serem caros à sociedade ou tão essenciais que mereceriam um tratamento mais benéfico do que a alíquota padrão do IBS e da CBS. O setor de transportes foi contemplado, em alguns pontos, com a desoneração do transporte público coletivo de passageiros rodoviário e metroviário de caráter urbano, semiurbano e metropolitano. Todavia, com as concessões de rodovias, tal benefício não foi concedido, o que demonstra que nem mesmo o segmento de transportes recebeu tratamento uniforme.

Por outro lado, a energia elétrica e as telecomunicações não foram contempladas com o regime específico próprio na LC 214/2025, sendo a proteção que receberam de outra ordem. A Constituição afastou a incidência do Imposto Seletivo sobre as operações com energia elétrica e com telecomunicações.

O saneamento básico não teve um tratamento mais benéfico e é considerado um dos grandes prejudicados da reforma. Isso porque não conta com um regime específico, uma redução de alíquota ou um crédito presumido, de forma que integrará o regime geral de incidência do IBS e da CBS. A realidade é que se deixou de reconhecer o saneamento básico como um direito fundamental e relacionado à saúde pública, passível inclusive de se questionar a falta de isonomia com outros setores beneficiados de igual relevância social.

Esse ponto merece atenção porque o saneamento opera sob meta legal de universalização. O Marco Legal do Saneamento (Lei nº 14.026/2020, que alterou a Lei nº 11.445/2007) determinou que, até o dia 31 de dezembro de 2033, 99% da população deverá estar sendo atendida com água potável e 90% com coleta e tratamento de esgoto. Todavia, o setor que carrega a meta legal de universalização com prazo definido é justamente aquele cujos investimentos e cuja operação ficarão mais caros com o novo regime, sem que a LC 214/2025 tenha previsto qualquer mecanismo compensatório.

A partir do cenário acima, é possível perceber que os efeitos da reforma tributária serão diferentes a depender da atividade desenvolvida. Um mesmo contrato de concessão reúne obrigações de naturezas diversas, o que impede projeções uniformes de impacto. Ainda assim, a variação da carga nominal é expressiva: no saneamento, a tributação passaria de cerca de 9% para aproximadamente 27% e no transporte, de 8,65% para 27%.

No entanto, há que se fazer uma ressalva: a reforma tributária não necessariamente produzirá o aumento da carga tributária efetiva em todos os segmentos. A não cumulatividade do IBS e da CBS, especialmente em atividades intensivas em investimentos e na aquisição de bens e serviços, pode gerar créditos relevantes. Em algumas concessões rodoviárias, por exemplo, as simulações realizadas pelo Tribunal de Contas da União indicam a possibilidade de redução significativa da carga tributária efetiva associada às obras de infraestrutura. No saneamento, embora seja necessário um exame quantitativo específico, deve-se também considerar a elevada intensidade de capital e a possibilidade de geração de créditos. Portanto, a comparação entre as alíquotas nominais do sistema atual e as futuras alíquotas do IBS e da CBS, isoladamente, pode não traduzir o impacto econômico efetivo da reforma.

Não se pode falar em aumento da carga tributária sem considerar todas as facetas da operação envolvida. O artigo 374 da LC 214/2025 assegura o reequilíbrio nos contratos celebrados com a administração pública, direta ou indireta, quando comprovada a alteração da carga tributária efetiva suportada pela contratada em decorrência da instituição do IBS e da CBS. Para tanto, devem ser observados (1) os efeitos da não cumulatividade nas aquisições e nos custos incorridos pela contratada, considerando as regras de apuração de créditos e a forma de determinação da base de cálculo dos tributos; (2) a possibilidade de repasse a terceiros, pela contratada, do encargo financeiro dos tributos; (3) os impactos decorrentes da alteração dos tributos no período de transição previsto nos artigos 125 a 133 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT); e (4) os benefícios ou incentivos fiscais ou financeiros da contratada relacionados aos tributos extintos. Tais disposições se aplicam inclusive aos contratos em quea matriz de risco atribui à contratada a responsabilidade por impactos tributários supervenientes (artigo 374, § 2º).

O que se pretende é a necessária distinção entre a carga nominal e a carga efetiva suportada na operação, pois, ainda que haja aumento nominal do percentual, este pode ser total ou parcialmente compensado pela tomada de créditos ao longo da cadeia ou por alguma redução de alíquota. Daí a razão pela qual o reequilíbrio não se resolve pela simples substituição das alíquotas antigas pelas novas.

Um outro ponto é o momento desse reequilíbrio contratual, cujas características são distintas para a administração e para o concessionário. Nesse caso, a revisão também pode ocorrer em benefício do Estado, pois, nos termos do artigo 375 da LC 214/2025, constatada a redução da carga tributária efetiva, a revisão será feita de ofício, assegurada à contratada a manifestação. Para o concessionário, por sua vez, o artigo 376 exige um procedimento administrativo específico, no qual o aumento da carga e o consequente desequilíbrio devem ser comprovados mediante cálculo e demais elementos de prova.

A lei estabelece que a revisão poderá ser feita de várias formas, sendo elas: (1) revisão dos valores contratados; (2) compensações financeiras, ajustes tarifários ou outros valores contratualmente devidos à contratada, inclusive a título de aporte de recursos ou contraprestação pecuniária; (3) renegociação de prazos e condições de entrega ou fornecimento de serviços; (4) elevação ou redução de valores devidos à administração pública, inclusive direitos de outorga; (5) transferência a uma das partes de custos ou encargos originalmente atribuídos à outra; e (6) eventuais outros métodos considerados aceitáveis pelas partes. Registre-se que o § 2º do artigo 376 estabelece preferência pela alteração na remuneração do contrato ou pelo ajuste tarifário, admitindo formas alternativas apenas com a concordância da contratada.

Não se pode deixar de mencionar que o § 1º do artigo 376 estabelece que o pedido de revisão deverá ser decidido de forma definitiva no prazo de 90 dias contados do protocolo, prorrogável uma única vez por igual período, caso seja necessária uma instrução probatória suplementar.

Apesar das previsões normativas (da EC nº 132/2023 e LC nº 214/2025), verifica-se que houve maior preocupação com o rito procedimental para neutralizar os impactos da reforma tributária do que com o estabelecimento de critérios quantitativos e paramétricos objetivos.

Ademais, a transição gradual até 2033 pode gerar certa volatilidade no fluxo de caixa sem uma metodologia de apuração clara, enquanto a mitigação automática de riscos tributários cria um atrito com a matriz de riscos dos contratos vigentes. Outrossim, a lei exige a prova do desequilíbrio, mas delega a definição dos parâmetros quantitativos e das formas de compensação às agências reguladoras.

Realmente, há uma ampla margem de negociação e de ajuste nos contratos administrativos, o que pode ser considerado um avanço em termos de cooperação entre o contribuinte e a administração fazendária. Todavia, essa amplitude convive com uma lacuna relevante, visto que a LC 214/2025 fixou o parâmetro (a carga tributária efetiva) e enumerou os fatores que devem ser analisados, mas não estabeleceu critérios objetivos para a apuração do desequilíbrio.

Com efeito, a lei não define a metodologia de cálculo da carga efetiva, o período de referência a ser adotado e o tratamento a ser dado ao fluxo de caixa do projeto e à taxa interna de retorno originalmente pactuada, tampouco esclarece se a apuração deve ser feita por contrato ou por contribuinte, nem fixa um prazo uniforme para a decisão administrativa. Desse modo, a definição desses parâmetros acabou remetida a cada ente contratante e a cada agência reguladora, o que tende a produzir soluções distintas para contratos substancialmente idênticos, elevar o custo de transação e transferir para o Judiciário aquilo que a lei poderia ter resolvido.

Por outro lado, há quem entenda — e de fato esse argumento é bastante razoável — que não seria necessário estabelecer uma metodologia objetiva e uniforme para o cálculo do reequilíbrio econômico-financeiro devido à complexidade e diversidade das concessões, o que recomendaria certa flexibilidade metodológica. A experiência do próprio TCU, inclusive no Acórdão 2.135/2023-Plenário, demonstra as dificuldades de se estabelecer uma metodologia única para situações economicamente distintas. Por isso, a opção da LC nº 214/2025, de estabelecer o direito à revisão e disciplinar o seu procedimento, deixando espaço para que os órgãos contratantes e as agências reguladoras desenvolvam metodologias adequadas às características de cada setor e contrato, pode ser vista não necessariamente como uma lacuna, mas como uma escolha prudente.

Por fim, uma advertência que se faz necessária: o reequilíbrio econômico-financeiro implementado por meio de ajuste tarifário desloca o ônus para o usuário, mas não o elimina.

Fonte: Conjur