O administrador judicial como mecanismo de governança: quem monitora o monitor?

Uma recuperação judicial pode reunir centenas ou milhares de credores, bilhões de reais em obrigações e interesses profundamente conflitantes, tudo sob forte assimetria de informação e pressão de tempo. Visto pela economia, esse não é apenas um processo judicial. É um problema de governança.

A pergunta relevante, portanto, não é apenas o que faz o administrador judicial, mas por que essa função existe. A Análise Econômica do Direito oferece uma resposta interessante. O administrador judicial pode ser compreendido como uma solução institucional para três problemas econômicos presentes nos processos de insolvência: ação coletiva, monitoramento e assimetria de informação.

O primeiro aparece de maneira bastante clara no trabalho clássico de Mancur Olson sobre ação coletiva. Os credores compartilham o objetivo geral de recuperar a maior parcela possível de seus créditos. Isso não significa, entretanto, que cada um deles tenha incentivos para investir individualmente na fiscalização do devedor.

Acompanhar a empresa custa tempo e dinheiro. É preciso analisar demonstrações financeiras, acompanhar o processo, contratar especialistas e avaliar as informações apresentadas pelo devedor. O problema é que os benefícios desse esforço não ficam restritos ao credor que arcou com seus custos. Uma fiscalização melhor beneficia, em alguma medida, todo o conjunto de credores.

Surge, assim, um problema clássico de free riding. Cada credor pode racionalmente esperar que os demais arquem com os custos do monitoramento. E quanto maior e mais disperso o conjunto de credores, mais importante tende a ser esse problema. É exatamente essa lógica que fundamenta a necessidade de um agente centralizado.

A segunda questão é quem deve exercer essa função. Alchian e Demsetz, ao analisarem os problemas associados à produção em equipe, mostraram a importância do monitoramento quando o resultado coletivo depende de esforços individuais difíceis de observar. A recuperação judicial apresenta uma estrutura semelhante, ainda que em contexto bastante diferente. Os credores formam uma espécie de equipe involuntária. O resultado de cada um depende do funcionamento do processo como um todo, mas nenhum deles possui individualmente os mesmos incentivos e instrumentos para monitorar continuamente a empresa.

É nesse espaço que aparece o administrador judicial. Sua função econômica pode ser compreendida como a de um monitor especializado, capaz de centralizar informações, acompanhar o comportamento do devedor e reduzir os custos que surgiriam se cada credor tivesse de realizar individualmente essa atividade.

Há ainda uma terceira dimensão. Uma empresa que pede recuperação judicial conhece sua própria situação muito melhor do que os credores. Seus administradores sabem mais sobre a qualidade dos ativos, as perspectivas do negócio, os riscos existentes e, principalmente, sobre a possibilidade real de recuperação.

É um problema de assimetria de informação semelhante, em sua estrutura, ao famoso “mercado de limões” de George Akerlof. Quando os agentes não conseguem distinguir adequadamente ativos de boa e má qualidade, passam a incorporar essa incerteza às suas decisões. No contexto da insolvência, empresas potencialmente viáveis podem acabar sendo tratadas com a mesma desconfiança dirigida às empresas sem perspectivas econômicas.

O administrador judicial contribui para reduzir essa assimetria. Fiscalização, relatórios, verificação das informações apresentadas e acompanhamento da atividade empresarial aumentam a transparência do processo e permitem que credores e magistrados decidam com uma base informacional melhor. Assim, o administrador judicial não deve ser compreendido apenas como um custo adicional do processo de recuperação, mas como um mecanismo institucional de monitoramento e certificação.

Essa interpretação, entretanto, conduz a uma segunda pergunta, talvez mais difícil.

O problema não se limita à fiscalização da atuação do administrador judicial após sua nomeação. Começa antes, na definição dos critérios utilizados para selecionar quem exercerá essa função. Afinal, se sua qualidade é fundamental para reduzir problemas de informação e coordenação, é igualmente importante compreender como o próprio sistema identifica e seleciona profissionais capacitados para desempenhá-la.

Aqui aparece um problema econômico diferente. Concorrência entre prestadores pode funcionar como mecanismo de seleção de qualidade quando os contratantes conseguem observar e comparar seu desempenho. Mas a qualidade de um administrador judicial não é facilmente observável antes da nomeação e tampouco existe um sistema público padronizado que permita comparar objetivamente experiência, capacidade operacional, estrutura e desempenho dos diferentes administradores. Assim, a consequência é que reputação assume papel importante nesse mercado.

A própria estrutura da contratação é peculiar. Em mercados tradicionais, quem contrata normalmente escolhe, paga e se beneficia diretamente do serviço. Na administração judicial essas funções estão separadas. O juiz realiza a nomeação, enquanto a remuneração é suportada pelo devedor ou pela massa e os benefícios do monitoramento são apropriados pelos credores e pelo funcionamento do sistema como um todo.

Isso produz uma configuração peculiar do problema principal-agente. O magistrado precisa selecionar um agente cuja qualidade é imperfeitamente observável e cuja atuação produzirá efeitos econômicos principalmente sobre terceiros.

O problema se torna mais relevante porque recuperações judiciais são extremamente heterogêneas. Um processo envolvendo algumas dezenas de credores e uma empresa de pequeno porte impõe exigências muito diferentes de uma recuperação envolvendo milhares de credores, diversas empresas, ativos espalhados por várias localidades e passivos de bilhões de reais. Apesar disso, a lógica geral de escolha do administrador permanece essencialmente a mesma.

Do ponto de vista econômico, portanto, talvez seja útil separar duas decisões que hoje aparecem praticamente juntas: quem está apto a administrar determinado tipo de processo e, entre os aptos, quem deve ser escolhido pelo magistrado?

Uma possibilidade seria estabelecer um cadastro de administradores judiciais organizado por patamares de complexidade. Não se trataria de criar um ranking de administradores ou substituir a discricionariedade judicial por uma escolha automática. A proposta seria mais simples e estabeleceria critérios objetivos de elegibilidade compatíveis com o porte e a complexidade dos processos.

Casos já concluídos, número e complexidade de processos simultaneamente em andamento, qualificação e tamanho da equipe, estrutura disponível, capacidade de atuação na comarca e regularidade na apresentação de relatórios são exemplos de informações que poderiam integrar esse sistema. O objetivo seria verificar a capacidade antes da nomeação, e não apenas avaliar desempenho depois que o trabalho já foi realizado.

A lógica não é estranha ao Direito brasileiro. Em contratações públicas, exigências de qualificação técnico-profissional e técnico-operacional procuram verificar previamente se determinado agente possui capacidade compatível com a dimensão do objeto que pretende executar. A habilitação não determina necessariamente quem será contratado. Ela define quem possui condições mínimas para participar da escolha. Essa é precisamente a analogia proposta.

Aplicada à administração judicial, essa lógica produziria um efeito importante. O magistrado continuaria escolhendo o administrador judicial. A diferença é que faria essa escolha dentro de um conjunto de profissionais cuja capacidade para atuar naquele patamar de complexidade já teria sido verificada a partir de critérios conhecidos. A discricionariedade judicial, portanto, não desapareceria. Ela se tornaria mais informada e mais facilmente justificável.

Em um sistema baseado exclusivamente em reputação, o retorno do investimento em estrutura e qualidade pode ser difícil de demonstrar. Em um sistema de elegibilidade por patamares, investir em equipe especializada, tecnologia, capacidade financeira, qualificação e histórico de cumprimento passa a aumentar objetivamente o conjunto de processos para os quais o administrador pode ser considerado. Qualidade deixa, em alguma medida, de ser apenas reputação e passa a produzir um sinal verificável de capacidade.

O modelo sugerido tem como efeito, na mesma medida, a proteção do próprio magistrado. Atualmente, os requisitos para a escolha são a idoneidade e a qualificação profissional, critérios que ainda deixam considerável margem de subjetividade na seleção do administrador judicial. O magistrado não tem base verificável de escolha e não tem, de forma confiável, informações prévias sobre a capacidade de atuação do profissional e isso lhe gera riscos na tomada de decisão.

O estabelecimento de patamares e critérios mínimos mitiga esse risco e, ao mesmo tempo, mantém a liberdade do magistrado optar pelo profissional que entende melhor atender as necessidades do caso, todavia, sob um filtro prévio e objetivo. O desafio é a definição de critérios, de modo que sejam adequados e de difícil burla, entretanto, a existência da possibilidade de eventual brecha não justifica a manutenção da ausência de critérios, que se demonstra não apenas inadequada à concorrência dos administradores, mas também temerária ao Juízo, que pode sofrer suspeitas injustificadas em razão da carência de informações prévias.

Naturalmente, esse desenho possui riscos. O mais evidente é criar barreiras à entrada. Um sistema que atribua peso excessivo ao número ou ao tamanho dos processos anteriormente conduzidos tende a favorecer quem já está estabelecido, produzindo um círculo no qual grandes administradores recebem grandes casos justamente porque já receberam grandes casos.

Esse risco não é argumento para abandonar a ideia, mas é essencial para seu desenho. Um patamar de entrada com exigências proporcionais, combinado com peso relevante para qualificação, equipe e estrutura, permitiria que novos administradores construíssem gradualmente seu histórico. O desafio é equilibrar o objetivo de reduzir o risco de nomeações incompatíveis com a complexidade do processo com a necessidade de evitar que a experiência passada se transforme em reserva de mercado.

A priorização de novos entrantes em casos de menor impacto econômico, poderia ser, em alguma medida, um mitigador dessa barreira. Não obstante, há que se ponderar que a escolha exclusivamente por idoneidade, que é verificável apenas pela experiência prévia do magistrado sobre aquele profissional também gera uma barreira de entrada, porquanto não há como saber se o novo profissional é idôneo ou não, gerando o mesmo problema, por outras razões.

A Análise Econômica do Direito ajuda, assim, a enxergar a administração judicial por uma perspectiva diferente. O administrador judicial existe porque credores dispersos enfrentam problemas de ação coletiva, porque monitoramento possui custos e porque a recuperação ocorre em ambiente de forte assimetria de informação. Mas a criação desse monitor não elimina o problema de governança. Ela apenas o desloca para outro nível.

Se o administrador judicial é uma instituição destinada a aumentar a qualidade da informação e reduzir custos de coordenação dentro da recuperação judicial, parece razoável aplicar a mesma lógica econômica à seleção de quem exerce essa função.

Governança, nesse contexto, não significa retirar poder do juiz. Significa melhorar a qualidade das alternativas colocadas diante dele. O magistrado continua escolhendo, mas passa a escolher dentro de um ambiente com critérios mais transparentes, informações verificáveis e decisões mais facilmente auditáveis. Afinal, se precisamos de um monitor para melhorar a governança da recuperação judicial, precisamos também estabelecer critérios adequados para a escolha de quem exercerá essa função.

Fonte: Conjur