Municípios se preparam para ISS abaixo de 2% na reforma tributária

A Lei Complementar (LC) nº 116/2003 trata do ISS e, especificamente, em seu artigo 8º-A, do percentual mínimo de alíquota (piso) que deve ser respeitado pelos entes federados. Se os gestores municipais quedarem-se inertes, as mudanças introduzidas pelos diplomas que formam a reforma tributária carregam o potencial de violá-lo, deixando municípios em estado de fragilidade administrativa.

A ideia de estipular uma alíquota mínima no ISS já vinha desde 1988, como prevê o artigo 88 do ADCT, que estabelece o piso de 2% “enquanto lei complementar não [o] disciplinar”. A regra foi reforçada pela LC 156/2016 que, ao incluir o artigo 8º-A da LC 116/2003, reforçava a existência de um piso na alíquota do ISS, ante o receio de que a guerra fiscal, criada pela ânsia da busca por investimentos, reduzisse sobremaneira o potencial arrecadatório dos municípios.

Para proteger o piso de 2%, aliás, estipulou-se penalidade de natureza jurídica e pecuniária (§§ 2º e 3º), bem como de improbidade administrativa (vide artigo 10, inciso XXII, da Lei 8.429/92).

O problema começa quando a Emenda Constitucional nº 132/2023, que inaugurou o conjunto de inovações que compõem a reforma tributária, não modifica o artigo 8º-A da LC nº 116/2003, ao mesmo tempo em que a LC 214/2025 prevê a redução gradativa da alíquota do ISS. A mesma LC nº 214, que alterou a LC 116/2003 precisamente para disciplinar a transição do ISS, também não resolveu parte relevante das situações que violariam o piso, conforme se demonstrará. E a LC nº 227/2026, que instituiu o Comitê Gestor do IBS e alterou, entre outras, as LCs nº 63/1990, nº 87/1996 e nº 214/2025, também não menciona a LC 116/2003.

Portanto, o dispositivo que trata do limite mínimo de 2% para a alíquota do ISS (artigo 8º-A, caput, da LC 116/2003) segue integralmente vigente.

Ocorre que, de 2029 a 2032, a transição em direção ao IBS determina a redução escalonada das alíquotas do ISS e, naturalmente e na mesma proporção, dos incentivos ou benefícios, fiscais ou financeiros, que a ele se refiram (vide artigo 128 do ADCT e artigo 8º-B, incisos e parágrafos, da LC 116/2003). O resultado aritmético é que todo incentivo ou benefício em percentual calibrado no piso produzirá, a partir de 2029, carga efetiva inferior a 2%.

Explica-se: se a alíquota padrão do ISS de um município é de 4% e um benefício fiscal de redução de 50% é concedido a determinado setor, chega-se, em 2028, a um percentual no piso de 2%. Entretanto, em 2029, quando a alíquota do ISS cair para 3,60%, a alíquota efetiva também cairá, desta vez para 1,80%.

A violação não é bem um vício de origem do ato municipal concessivo, mas um efeito superveniente e automático da nova norma constitucional. Ainda assim, revela a necessidade de cautela dos administradores municipais, já que o parágrafo primeiro do já referido artigo 8º-A da LC 116 veda integralmente benefícios fiscais ou financeiros que resultem, direta ou indiretamente, em carga efetiva inferior ao piso de 2%.

De antemão, entendemos que o problema é um pouco mais profundo e foge da competência do Comitê Gestor, pois as competências que a LC 227/2026 atribui ao CG-IBS (regulamento único, uniformização interpretativa, arrecadação, compensação e distribuição) dizem respeito estritamente ao IBS, e não a um imposto em extinção cuja administração permanece com cada município (i.e. o ISS). Não existe órgão com atribuição para emitir interpretação vinculante sobre o tema, nem norma que autorize expressamente a carga inferior a 2% na transição, atualmente positivada em lei.

Ao nosso ver, temos um obstáculo com raiz na hierarquia normativa. O piso de 2% não está previsto em nenhum ato infralegal que possa ser resolvido com um regulamento do CG-IBS — ele está, a um só tempo, no artigo 8º-A da LC 116/2003 e no artigo 88 do ADCT (incluído pela Emenda Constitucional nº 37/2002), que fixa a mesma alíquota mínima e veda benefício que a reduza.

Isto é, o artigo 8º-A somente poderia ser modificado por nova lei complementar; o artigo 88 do ADCT, apenas por nova emenda constitucional. Mesmo que se sustente que a eficácia autônoma do artigo 88 do ADCT se exauriu com a disciplina superveniente da matéria pela LC 116/2003 — cujo caput a condiciona expressamente a “enquanto lei complementar não disciplinar” o tema —, essa leitura, ainda assim, colocaria a lei complementar, e não num ato do Comitê Gestor, como instrumento que a Constituição reservou a disciplina do piso.

Não se trata, assim, de uma lacuna à espera de integração pelo intérprete, mas de uma norma de obrigação cogente, dirigida a todos os entes federados. A reforma teve três oportunidades — a Emenda Constitucional nº 132/2023, a LC nº 214/2025 e a LC nº 227/2026 — para mitigar ou excepcionar essa vedação durante a transição, e não o fez em nenhuma delas. Pelo menos não da forma que deveria. Enquanto isso não ocorrer, o piso de 2%, em sua dupla base constitucional e complementar, continua a vincular os municípios com a mesma força cogente de sempre.

Talvez fosse possível pensar na inocorrência de violação do piso no período de transição, apoiada em três argumentos:

Normativo: Os §§ 1º e 2º do artigo 8º-B, incluído na LC 116 pela mais recente LC 214, constituem norma posterior e especial, editada para reger a transição, e a compressão da carga efetiva é sua consequência necessária. Por força deles, a medida em que a alíquota-padrão do ISS é reduzida, reduzidos também estariam os benefícios fiscais e financeiros, de forma a sempre adimplir com o piso de 2%.
Teleológico: O piso do artigo 8º-A foi concebido para conter a guerra fiscal; já a transição da reforma é medida uniforme em todo o território nacional, o que não gera efeito concorrencial entre os municípios. Assim, violar o piso uniformemente não violaria a finalidade da LC 116.
Sistemático, por interpretação conforme: se todo o sistema de alíquotas é reduzido por determinação constitucional, a alíquota mínima, que é função desse sistema, deveria acompanhar a mesma sorte.
Entendemos que os argumentos (2) e (3) são incabíveis, já que as normas tributárias são regidas pelo princípio da legalidade estrita, o que afasta interpretações teleológicas ou conformes que se afastem da literalidade da norma posta.

Já o argumento (1), embora interessante, também falha. Isso porque parágrafos mencionados não regulam os benefícios fiscais concedidos na forma de um percentual de redução sobre a alíquota do ISS (e.g. 50% de redução de alíquota), e sim apenas os benefícios que não estão expressos em função da alíquota padrão (e.g. redução de 2 p,p, na alíquota).

Esta distinção é estabelecida pelo próprio § 3º do mesmo artigo, que explicitamente excetua, da regra de transição, “os benefícios ou os incentivos fiscais ou financeiros…. [que] já tenham sido reduzidos proporcionalmente por força da redução das alíquotas [do ISS]”.

Ora, se, por força da transição, a alíquota do ISS de determinado setor cai de 4% para 3,60%, seu benefício de redução em 50%, em termos absolutos, já caiu de 2 p.p. para 1.8 p.p., encaixando-se com precisão na hipótese do § 3º. E é neste (preocupantemente comum) cenário que a carga efetiva, antes em 2%, fura o piso e alcança 1,8%.

A mensagem a ser passada é que os agentes públicos (gestores públicos, secretários de fazenda e demais afetados) devem atentar para possíveis ilícitos administrativos relacionados à violação do piso do ISS. Para este fim, é importante fazer o mapeamento prévio das alíquotas efetivas de ISS e dos atos concessivos que expressem benefícios fiscais em função da alíquota padrão do setor, de forma a antecipar e corrigir este problema. Temos até 31 de dezembro de 2028, último dia antes do período de redução de alíquota do ISS, para que os benefícios sejam revistos e as alíquotas efetivas de ISS reformuladas.

Fonte: Conjur