Doações de bens no exterior: o que o Tema 825 do STF decidiu

Um residente em São Paulo doa quotas de uma offshore a seus filhos. A operação passou anos sendo tratada por muitos contribuintes como hipótese protegida pelo Tema 825 do STF, e a entrada em vigor da LC 227/2026 reacendeu o debate sobre o momento de doar. Mas a pergunta correta talvez seja outra: a tributação dessa operação alguma vez dependeu de lei complementar?

A Emenda Constitucional nº 132/2023 e, mais recentemente, a Lei Complementar nº 227/2026 vêm sendo apontadas como os marcos normativos que finalmente permitiram aos estados tributar heranças e doações de bens no exterior.

A afirmação é imprecisa, e a imprecisão vem de reunir sob um rótulo único situações que a Constituição sempre separou. No artigo 155, § 1º, a doação e a transmissão causa mortis com elemento de conexão no exterior recebem tratamento distinto, sendo que apenas uma dessas hipóteses dependia de lei complementar.

O § 1º do artigo 155 reparte a competência por critérios distintos, conforme a espécie do bem: para bens imóveis e respectivos direitos, o critério é locacional, e compete ao estado da situação do bem; para bens móveis, títulos e créditos, o critério é pessoal, e compete ao estado onde era domiciliado o de cujus ou onde tiver domicílio o doador. E o inciso III reserva à lei complementar apenas duas hipóteses: a doação, quando o doador tiver domicílio ou residência no exterior; e a sucessão, quando o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o inventário processado no exterior.

Dentro do inciso II, que trata de bens móveis, títulos e créditos, a localização do bem é irrelevante: na doação, o critério é único e é o domicílio do doador. O residente em São Paulo que doa quotas de sociedade sediada no exterior pratica fato inteiramente regido por esse inciso, e não pelo inciso III, que rege as hipóteses para as quais a Constituição reservou à lei complementar a disciplina da competência tributária para instituição do imposto.

A situação do bem no exterior só se torna elemento de conexão constitucionalmente relevante, para os bens móveis, na transmissão causa mortis. A própria LC 227/2026 o diz com todas as letras, ao atribuir o imposto sobre bens móveis, títulos, créditos e demais bens incorpóreos doados por doador domiciliado no Brasil ao estado do seu domicílio, “independentemente da localização dos bens”.

O RE 851.108, julgado sob o Tema 825 de repercussão geral, vedou aos estados instituir o ITCMD “nas hipóteses referidas no artigo 155, § 1º, III” sem a lei complementar ali exigida. A vedação alcança exclusivamente essas hipóteses: doador no exterior, ou de cujus com bens, domicílio ou inventário no exterior.

Parte da jurisprudência paulista foi além do caso da transmissão por morte e passou a aplicar a mesma lógica às doações, quando o doador mora no Brasil, mas o bem doado está no exterior.

A ideia, embora amplamente difundida, não resiste a uma análise mais detida do texto constitucional.

No caso das doações, o critério constitucional não é a localização do bem, mas o domicílio do doador. No caso de exemplo, doação de participação em offshore realizada por residente no Estado de São Paulo sempre se sujeitou à tributação por este ente, independentemente de edição de lei complementar.

Assim, quando o doador é domiciliado no Brasil, a competência continua sendo definida pelo inciso II: importa onde está o doador, e não onde está o bem.

Já a localização de bens fora do país aparece apenas na alínea “b”, relativa à transmissão causa mortis. É o caso, por exemplo, de um residente brasileiro que falece deixando referida participação societária em offshore no exterior, cuja sucessão seja submetida a inventário processado fora do país.

Nesses casos, a tributação permanecia dependente da edição de lei complementar. As tentativas dos estados de suprir essa ausência por meio de suas próprias leis foram objeto de intensa judicialização, que culminou no julgamento do Tema 825 pelo STF, no qual a Corte reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança de ITCMD nas hipóteses previstas no artigo 155, § 1º, III, da Constituição enquanto inexistente a lei complementar exigida pelo dispositivo.

Quem estruturou doações de participações estrangeiras confiando no Tema 825 assumiu risco que a decisão do STF jamais cobriu: a Corte vedou a cobrança do ITCMD apenas nas hipóteses descritas no artigo 155, § 1º, III, da Constituição e a doação — ainda que de offshore — realizada por doador domiciliado no Brasil nunca integrou esse conjunto normativo e sempre esteve submetida à regra do inciso II.

Para quem já doou, o efeito prático da EC 132/2023 e da LC 227/2026 é o inverso do que se costuma supor: não surgiu uma competência nova, mas ganhou visibilidade uma competência antiga. O que deve ser examinado não é o impacto da lei complementar sobre operações futuras, mas a situação tributária de operações passadas.

Para quem pretende doar, a resposta permanece a mesma: a variável decisiva nunca foi a existência da lei complementar, mas foi, e continua sendo, o domicílio do doador.

A competência do inciso III passou por três marcos. O primeiro foi o próprio Tema 825, com modulação de efeitos que preservou, em regra, os fatos anteriores a 20 de abril de 2021.

O segundo foi o artigo 16 da EC 132/2023, que instituiu regra transitória de competência até a edição da lei complementar, cuja eficácia dividiu opiniões, havendo decisões no sentido de que a regra transitória não dispensa lei estadual nova onde a lei anterior foi declarada inconstitucional, pela impossibilidade de constitucionalidade superveniente no ordenamento jurídico brasileiro.

O terceiro é a própria LC 227/2026, que define os elementos de conexão, a sujeição ativa por espécie de bem, a sujeição passiva e os critérios temporais e quantitativos das transmissões com elemento estrangeiro.

Norma geral, porém, não é norma impositiva: a LC 227/2026 regula a competência, mas a instituição do imposto continua dependendo de lei de cada estado e as leis estaduais fulminadas pelo Tema 825 não “ressuscitam” com ela, tendo em vista que o ordenamento jurídico brasileiro não admite constitucionalização superveniente de lei nascida sem fundamento de validade.

A exigência do imposto depende, portanto, da edição de nova lei por cada ente federativo competente, que deverá observar as anterioridades anual e nonagesimal.

Em consequência, para as hipóteses que estavam, de fato, resguardadas pela necessidade de edição de lei complementar, a exigência juridicamente válida do imposto é necessariamente prospectiva.

Assim, eventuais cobranças referentes a fatos ocorridos entre o Tema 825 e a edição de nova legislação estadual permanecem regidas pelo regime anterior, sendo passíveis, inclusive, de eventual repetição de indébito.

Diversa é a situação das hipóteses que jamais estiveram sujeitas à reserva de lei complementar. Nelas, a competência tributária já existia e continua existindo independentemente da EC 132/2023 ou da LC 227/2026.

Tratar como uma única categoria hipóteses submetidas a critérios constitucionais de conexão distintos produziu distorções em ambas as direções. De um lado, recolhimentos foram exigidos sem lei válida onde a reserva de lei complementar efetivamente vigorava. De outro, estruturaram-se planejamentos patrimoniais sob a premissa de que o Tema 825 alcançaria operações que jamais estiveram abrangidas por seu objeto.

A consequência mais relevante da LC 227/2026 talvez não seja inaugurar exigências novas, mas revelar que determinadas operações jamais estiveram sob a proteção que muitos julgaram extrair do Tema 825.

Fonte: Conjur