Legitimidade do Fisco na falência: a eficiência e o ‘guarda da esquina’

O sistema de insolvência empresarial exige equilíbrio permanente entre dois valores: de um lado, a preservação da atividade econômica viável; de outro, a liquidação célere daquela que se revelou inviável. Nesse contexto, um tema antigo voltou a discussão recentemente: a legitimidade ativa da Fazenda Pública para requerer a falência do devedor empresário. Com efeito, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 2.196.073/SE, sob relatoria da ministra Nancy Andrighi, reconheceu, por unanimidade, essa legitimidade e o respectivo interesse processual.

De fato, por muito tempo, doutrina e jurisprudência negaram ao Fisco essa legitimidade. O Enunciado 56 da I Jornada de Direito Comercial sintetizou a orientação outrora dominante, segundo a qual “A Fazenda Pública não possui legitimidade ou interesse de agir para requerer a falência do devedor empresário”. Três argumentos sustentavam a tese. O primeiro é que a cobrança do crédito tributário constitui atividade vinculada. O segundo, que a Lei 6.830/1980 confere ao Fisco via própria e privilegiada de execução. O terceiro, que o crédito fiscal não se submete a concurso de credores, nos termos do artigo 187 do Código Tributário Nacional e do artigo 29 da Lei 6.830/1980. Esse era o entendimento do próprio STJ (Resp 164.389/MG, de 2004)

O julgamento deste altera esse entendimento e o fundamento é simplicidade franciscana. O artigo 97, inciso IV, da Lei 11.101/2005, confere legitimidade para requerer a falência a “qualquer credor”, pronome indefinido que não comporta leitura restritiva a excluir o credor público. A esse argumento somam-se outros, de ordem sistêmica. Com efeito, se a Fazenda pode habilitar seu crédito na falência, conforme o Tema Repetitivo 1.092 da Primeira Seção, seria incoerente vedar-lhe o próprio pedido. Não por outra razão, a Lei 14.112/2020 reforçou essa lógica ao criar o incidente de classificação do crédito público, no artigo 7º-A da Lei 11.101/2005.

O interesse processual, por sua vez, não preexiste à execução fiscal, mas nasce da sua frustração. Com efeito, a prerrogativa de dispor de instrumento próprio não pode converter-se em impedimento, sob pena de colocar o Fisco em posição inferior à do credor privado, efeito que o voto qualificou, com acerto, como “antiprivilégio”. A conclusão, em nosso entender, é correta, pois o pedido de falência tem caráter subsidiário e pressupõe o esgotamento da via executiva.

‘Se a sociedade procura tanto o Judiciário, é porque ele tem credibilidade’, diz Barroso

Essa conclusão, é importante registrar, não surgiu de forma abrupta, pois os tribunais estaduais já haviam aberto caminho. Ainda em 2020, a 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da Apelação nº 1001975-61.2019.8.26.0491, relator o desembargador Alexandre Lazzarini, acolheu pedido de falência formulado pela Fazenda Nacional contra empresa que acumulava mais de R$ 20 milhões em tributos, após execução fiscal sem êxito. Na ocasião, o acórdão distinguiu as hipóteses do artigo 94 da Lei 11.101/2005, recusando o pedido fundado apenas em título protestado, na forma do inciso I, mas admitindo-o quando baseado em execução frustrada, na forma do inciso II. Foi precisamente essa distinção que o Superior Tribunal de Justiça veio a confirmar seis anos depois.

Sob o ângulo da livre concorrência, a decisão merece aplausos. O pagamento de tributos não constitui apenas dever cívico, mas verdadeira condição de igualdade no mercado. Com efeito, a empresa que mantém passivo fiscal vultoso e deliberado obtém vantagem artificial de custo e, com isso, asfixia os concorrentes que cumprem suas obrigações, de modo que o inadimplemento tributário estruturado funciona como instrumento de concorrência desleal. Esse foi, aliás, o eixo do voto do desembargador Lazzarini no precedente mencionado, voltado a reprimir o agente econômico nocivo ao mercado. Diante disso, a falência cumpre função de saneamento do ambiente de negócios, na linha do artigo 75 da Lei 11.101/2005.

Esse diagnóstico, contudo, exige uma ressalva de realidade, pois o sistema tributário brasileiro é de complexidade notável. Não por acaso, há mais de meio século, Alfredo Augusto Becker, na obra Teoria geral do direito tributário, da década de 60, chamou o caos normativo de “manicômio jurídico-tributário”, expressão que permanece atual. A situação de lá para cá somente se agravou.

Com efeito, a profusão de normas, a instabilidade das regras e a divergência entre interpretações fiscais tornam a apuração de tributos uma atividade de alto risco. Nesse ambiente, nem todo inadimplemento decorre de fraude, pois muitas vezes resulta de dúvida legítima ou de litígio ainda não resolvido. Tal circunstância, é certo, não autoriza o calote, mas impõe cautela no uso da falência.

Evidente que não se pode imaginar que o fisco, diante de situações em que existe discussão real e concreta em torno da exigibilidade de determinado tributo, possa se valer da falência como foram de “pular” etapas garantidas constitucionalmente.

O perigo, todavia, é concreto, na medida em que a falência jamais pode degenerar em mecanismo de cobrança coercitiva. Com efeito, o ordenamento repele o uso da quebra como meio de pressão para forçar o pagamento imediato de débito que ainda comporta discussão. Transformar o juízo universal em balcão de arrecadação, a nosso ver, viola o princípio da preservação da empresa e configura abuso de direito processual.

O tema nos faz recordar episódio histórico, com o máximo respeito. Na reunião de 13 de dezembro de 1968 que decretou o Ato Institucional nº 5, Pedro Aleixo foi o único a votar contra, atribuindo-se a ele a frase dirigida ao então Presidente Costa e Silva, o problema de um ato como aquele não estava na sua execução pela cúpula mas no guarda da esquina.

A lição aplica-se inteiramente ao tema, pois o risco de arbítrio não está na diretriz fixada pela cúpula, mas na sua aplicação desmedida pela autoridade da ponta. Sem freios claros, o pedido de falência poderia tornar-se arma difusa nas mãos de qualquer órgão fazendário local, voltada a sufocar a atividade empresarial sob o pretexto de arrecadar.

É precisamente nesse ponto que se destaca a iniciativa da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Em vez de aguardar a definição casuística pelos tribunais, a PGFN houve por bem autorregular-se. A Portaria PGFN/MF nº 903, de 31 de março de 2026, que alterou a Portaria PGFN nº 33/2018, disciplinou as condições para o pedido de falência. A medida, em nosso entender, merece elogio, pois antecipa-se ao risco do abuso, confere previsibilidade ao mercado e submete a própria Fazenda a critérios objetivos. Em síntese, desarma o “guarda da esquina” antes que ele atue. Para tanto, a portaria fixa cinco requisitos cumulativos.

Montante mínimo. Créditos inscritos em dívida ativa da União e do FGTS, em situação irregular, com valor consolidado igual ou superior a R$ 15 milhões. O piso afasta, de plano, a ameaça sobre microempresas e empresas de pequeno porte.

Frustração da execução. Demonstração de que os meios disponíveis para alcançar o patrimônio do devedor na execução fiscal se revelaram ineficazes. A falência assume seu papel de ultima ratio.

Tipicidade legal. Enquadramento da conduta em hipótese do artigo 94, incisos II ou III, da Lei 11.101/2005, isto é, execução frustrada ou prática de ato de falência.

Ausência de negociação. Inexistência de proposta de negociação individual pendente. A regra impede que a ameaça da quebra contamine processos legítimos de regularização.

Autorização centralizada. Aprovação prévia da Coordenação-Geral de Estratégias de Recuperação de Créditos da PGDAU. Retira-se do procurador da ponta a decisão isolada de ajuizar.

A regulamentação administrativa, porém, não basta, pois o controle final da admissibilidade cabe ao Judiciário. E aqui se impõe um apelo. A posição dos tribunais, a nosso ver, deve ser de extrema moderação no juízo de admissibilidade. O magistrado não deve receber o pedido de falência fazendário como cobrança ordinária, cabendo-lhe exigir prova cabal da frustração da execução, do enquadramento típico e da ausência de discussão pendente. Na dúvida sobre o caráter coercitivo do pedido, a solução é a rejeição. Só assim a nova legitimidade servirá ao saneamento do mercado, e não à sua desestabilização.

Os critérios da Portaria 903/2026, ademais, não devem ficar restritos à União. Com efeito, estados, Distrito Federal e municípios passam igualmente a dispor da legitimidade reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, embora nenhum deles conte, hoje, com regulamentação equivalente. Por essa razão, os cinco requisitos da PGFN devem servir de baliza para as demais fazendas e, mais do que isso, orientar o próprio Judiciário na aferição da admissibilidade, ainda que o ente público não disponha de norma interna semelhante. Em outras palavras, a ausência de autorregulação não pode significar ausência de limites.

Em conclusão, a legitimidade da Fazenda Pública para requerer a falência é compatível com o sistema e útil ao mercado, pois pune o devedor contumaz e protege o concorrente honesto. Seu exercício, contudo, depende de limites estritos. A Portaria PGFN nº 903/2026 fixou esses limites no plano federal e deu o exemplo, cabendo ao Judiciário guardá-los com rigor e às demais fazendas adotá-los. A falência requerida pelo Estado deve permanecer como ultima ratio contra a fraude, nunca como atalho de arrecadação. É essa, em nosso entender, a forma de conciliar a eficiência com a legalidade e de impedir que o “guarda da esquina” decida o destino da empresa.

Fonte: Conjur