IBS e CBS nos contratos de concessão de aeroportos

O impacto do IBS e da CBS sobre o setor aéreo virou tema de audiência pública, o que fez o Ministério da Fazenda apontar que não deve ocorrer aumento generalizado e desproporcional das passagens aéreas. Para as associações ligadas ao setor e para as companhias aéreas, existe uma projeção de alta em razão da nova carga tributária, com aumento significativo dos preços das passagens domésticas e internacionais em cerca de 20% a 26%. Todo esse debate, porém, tem um destinatário só: as companhias aéreas. Passou praticamente em branco o efeito da reforma sobre as concessionárias de aeroportos, cujos contratos foram modelados sobre uma equação tributária anterior à edição da Emenda Constitucional 132/2023 e da Lei Complementar 214/2025.

A omissão é problemática porque o setor aeroportuário compreende uma das atividades econômicas mais relevantes para o país. Neste breve artigo, pretendemos abordar três controvérsias que orbitam a temática: (1) o tratamento da outorga na cadeia de créditos; (2) a fronteira entre receitas tarifárias e não tarifárias; e (3) os limites do artigo 374 da LC 214/2025 como instrumento de recomposição.

A questão, em especial, assume contornos particulares no âmbito das concessões aeroportuárias, porque diferentemente de operações desenvolvidas em regime de livre mercado, essas concessões foram baseadas em contratos de longo prazo, estruturados a partir de premissas econômicas, financeiras e tributárias que condicionaram tanto o valor das outorgas quanto a formação das tarifas e as projeções de receitas ao longo de sua execução. A substituição do sistema tributário que serviu de referência a essa modelagem não representa, portanto, simples alteração da carga incidente sobre a atividade, haja vista o impacto na própria equação sobre a qual foram estruturados os contratos de concessão.

A maior discussão a respeito do assunto que antecedeu a promulgação da EC 132/2023 deu-se sobre os contratos de concessões no setor rodoviário, notadamente porque a alíquota sobre as receitas com pedágio tende a sair de 3,65% de PIS/Cofins cumulativos, na maioria dos casos, para algo estimado em 27% de IBS mais CBS. A própria ANTT reconheceu publicamente o evento como incidente de desequilíbrio nos contratos firmados com as companhias rodoviárias.

Já o setor de infraestrutura aeroportuária parte de outro lugar, embora não necessariamente melhor. O artigo 10, XXIII, da Lei 10.833/2003 manteve no regime cumulativo apenas “as receitas decorrentes de prestação de serviços públicos de concessionárias operadoras de rodovias“. Não há inciso equivalente para operadores aeroportuários, que recolhem PIS/Cofins não cumulativos a 9,25% sobre receitas tarifárias e não tarifárias, somados ao ISS de até 5% sobre os serviços do item 20.01 da lista da LC 116/2003. O acréscimo nominal em pontos percentuais é menor, contudo a base sobre a qual os tributos incidem é muito mais heterogênea.

Aqui está, a nosso ver, o vetor central de desequilíbrio, e o menos discutido. As concessões aeroportuárias são estruturadas sobre contribuição fixa, parcelada ao longo do prazo, e contribuição variável, calculada como percentual da receita bruta. Não são valores marginais: só de contribuição variável de 2024, a concessionária de Guarulhos, por exemplo, recolheu cerca de R$ 371 milhões, enquanto sobre parcelas fixas anuais algo por volta de R$ 810,65 milhões. Para boa parte dos ativos concedidos, a outorga é a maior rubrica de custo do contrato.

No regime que se extingue, parte desse custo não é creditável, segundo a Solução de Consulta Cosit nº 48/2019 da Receita Federal. Tal resolução vedou o creditamento de PIS/Cofins sobre a contribuição variável paga ao Fundo Nacional de Aviação Civil por ser contrapartida pela outorga, e não propriamente insumo, interpretação que resiste no âmbito da Receita Federal mesmo após o critério de essencialidade e relevância fixado pelo STJ no REsp 1.221.170/PR.

A LC 214/2025 não enfrentou o tema. Não há, na lei, dispositivo que trate da outorga de concessão, da cessão onerosa de direito de exploração de bem público ou do pagamento de contribuição fixa e variável ao poder concedente para fins de IBS e CBS. O silêncio, combinado com a imunidade dos fornecimentos realizados pelos entes federativos (artigo 9º, I), tende a produzir um resultado conhecido: a União outorga sem tributar, a concessionária paga sem creditar, e a cadeia se rompe exatamente no seu elo mais caro. A receita passa a ser tributada sob a alíquota cheia, porém, o principal custo contratual segue fora do sistema de créditos.

A neutralidade perseguida pela aplicação da não cumulatividade, que o artigo 374, § 1º, “a”, manda descontar do pleito, não se realiza para a maior parcela do custo da concessionária.

Portanto, nas concessões aeroportuárias, os valores pagos ao poder concedente, sob a forma de contribuições fixas ou variáveis, representam parcela expressiva da equação econômica do contrato, constituindo verdadeiro custo de acesso ao direito de exploração da infraestrutura aeroportuária. Porém, a LC 214/2025 não estabeleceu tratamento específico para esses pagamentos no âmbito da não cumulatividade.

A questão ganha contornos ainda mais particulares diante da imunidade aplicável aos fornecimentos realizados pelos entes federativos. Não havendo incidência de IBS e CBS sobre a outorga, a concessionária não suporta o tributo nessa operação e, consequentemente, não se apropria do correspondente crédito. Isso não permite concluir, por si só, pela existência de prejuízo econômico: em um IVA neutro, a ausência simultânea de débito e crédito tende, isoladamente, à equivalência entre tributar com pleno creditamento ou, simplesmente, não tributar. Ao mesmo tempo, os bens e serviços adquiridos pela concessionária para o desenvolvimento de suas atividades permanecem, em regra, sujeitos ao regime ordinário de creditamento.

A controvérsia, portanto, é mais ampla. Trata-se de compreender como um desembolso elevadíssimo e indispensável à própria aquisição do direito de exploração aeroportuária deve ser inserido na composição da não cumulatividade do IBS/CBS, e quais efeitos sua exclusão do mecanismo de créditos produz sobre a equação global da concessão. Se a neutralidade constitui um dos vetores estruturantes do IBS e da CBS, a questão não é simplesmente saber se a outorga deveria gerar crédito, mas verificar se o tratamento conferido a ela, combinado com a tributação das operações realizadas pela concessionária e com o creditamento dos demais custos e investimentos, preserva efetivamente a neutralidade econômica originalmente projetada para o contrato.

O segundo problema opera em dois planos simultâneos. No plano contratual, a matriz de riscos dos contratos-padrão da Anac aloca ao poder concedente, no item 5.2.7 da 5ª rodada, a “alteração na legislação tributária que incida sobre receitas tarifárias ou afete os custos de obras ou de prestação de serviços associados às atividades remuneradas pelas Tarifas Aeroportuárias, exceto as mudanças nos Impostos sobre a Renda“. Se interpretada ao pé da letra, a cláusula deixa fora do risco do poder concedente a tributação incidente sobre receitas não tarifárias, tais como varejo, alimentação, estacionamento, publicidade ou cessão de áreas.

No plano tributário, a discussão irá concentrar-se no questionamento se a cessão onerosa de áreas comerciais em aeroportos se enquadra no regime específico de operações com bens imóveis, com o benefício redutor de alíquota, ou se é serviço aeroportuário, sujeito à alíquota cheia. A questão não é puramente teórica ou acadêmica e, hoje, a locação de área não sofre ISS por força da Súmula Vinculante 31, enquanto a Receita Federal, na Solução de Consulta Cosit nº 474/2017, já qualificou a concessão de uso de área aeroportuária como contrato de locação.

Tratando-se, por exemplo, de um aeroporto que realize a cessão de áreas para variadas lojas e, por consequência, fature mediante determinado montante recebido pelo aluguel destas áreas, este poderá enquadrar-se, para fins de tributação: no benefício da redução da alíquota do IBS, conforme o regime específico para locação de imóveis; ou no regime geral de tributação, submetendo-se à uma carga mais onerosa com a incidência da alíquota cheia do IBS? Entre as duas hipóteses de enquadramento apontadas, pode haver uma oscilação de quase vinte pontos percentuais sobre, aproximadamente, a metade da receita dos maiores aeroportos concedidos. Talvez este ponto seja, em valor econômico, a maior indefinição aberta do setor.

O Capítulo IV da LC 214/2025 é, sem dúvida, um avanço. O artigo 374 impõe o ajuste dos contratos vigentes, inclusive concessões públicas, sempre que comprovado o desequilíbrio decorrente da instituição do IBS e da CBS. E o seu § 2º do referido dispositivo faz algo que a prática contratual brasileira raramente admitia, que é mandar aplicar o Capítulo “inclusive àqueles contratos que já possuem previsão em matriz de risco que impactos tributários supervenientes são de responsabilidade da contratada“.

A previsão, porém, é assimétrica. O artigo 375 impõe à administração o dever de revisão de ofício quando a carga efetiva cai; já o artigo 376 coloca sobre a contratada o ônus de pleitear, provar e instruir quando a carga sobe, em procedimento com prazo de decisão de noventa dias prorrogável uma vez. A recomposição para menos é permanente e oficiosa; enquanto a recomposição para mais é episódica e onerada.

Some-se a isso outra indefinição a respeito da unidade de apuração da “carga tributária efetiva”: IBS e CBS são apurados por contribuinte, em conta corrente consolidada (artigo 42, § 2º), enquanto o equilíbrio econômico-financeiro é atributo do contrato. O problema decorre de uma assimetria entre a unidade de apuração tributária e a unidade de proteção contratual, já que, enquanto o IBS e a CBS são apurados na esfera do contribuinte, o equilíbrio econômico-financeiro deverá ser aferido em relação ao contrato de concessão. O que isso quer dizer?

O IBS e a CBS são apurados, em linhas gerais, na esfera do contribuinte. Débitos e créditos decorrentes de suas diferentes operações entram em uma conta de apuração. Já o equilíbrio econômico-financeiro não pertence à pessoa jurídica abstratamente considerada, haja vista estar associado à cada contrato de concessão, cuja proposta foi formulada a partir de determinada matriz de receitas, custos, investimentos, riscos e encargos. Daí a pergunta: para saber se a reforma aumentou ou diminuiu a “carga tributária efetiva” para fins de reequilíbrio, devemos olhar a situação tributária global da concessionária ou reconstruir a carga tributária economicamente imputável àquele contrato específico?

Um exemplo deixa o problema mais claro. Imagine uma empresa ou grupo que explore dois aeroportos e, paralelamente, desenvolva outras atividades. Em determinado período, o Aeroporto A sofre aumento de R$ 20 milhões na carga tributária decorrente da reforma. O Aeroporto B, entretanto, passa a gerar R$ 15 milhões adicionais em créditos de IBS/CBS. Se olharmos a posição fiscal consolidada do contribuinte, o impacto líquido poderá ser de apenas R$ 5 milhões. Mas isso não significa necessariamente que a equação econômico-financeira do contrato do aeroporto A tenha sofrido impacto de apenas R$ 5 milhões: aquele contrato, considerado individualmente, pode ter suportado R$ 20 milhões de alteração.

Há, por fim, o split payment, que não altera alíquota, mas antecipa a saída de caixa. No âmbito da receita tarifária regulada, a concessionária não pode reprecificar para absorver esse custo financeiro. Ele só se recupera via reequilíbrio, o que reconduz tudo ao artigo 376 e ao seu prazo.

Não há razão para o setor aeroportuário chegar à vigência plena da CBS a partir de janeiro de 2027 sem metodologia definida.

Três movimentos parecem incontornáveis. Primeiro, a edição de metodologia própria de demonstração do desequilíbrio, prerrogativa expressamente conferida pelo artigo 376, § 3º, da LC 214, pois, sem ela, cada concessionária acabará construindo seu próprio modelo e a agência arbitrará caso a caso, com o contencioso que se pode esperar e prever. Segundo, o uso do reequilíbrio provisório do artigo 376, § 4º, da referida Lei Complementar, o qual permite endereçar o impacto de caixa antes da decisão definitiva, preservando a bancabilidade dos contratos em plena curva de investimento. Terceiro, e talvez o mais relevante para o usuário, o artigo 376, V, “d”, que autoriza expressamente a recomposição por “elevação ou redução de valores devidos à administração pública, inclusive direitos de outorga“.

Esse último ponto merece especial ênfase. A LC 214/2025 oferece à Anac um instrumento que dispensa a majoração de tarifas aeroportuárias, e, consequentemente, o repasse ao passageiro, que não toma crédito de coisa alguma. Recompor o equilíbrio pela via da outorga transfere o custo para quem, no arranjo, capturou a arrecadação adicional: o próprio poder concedente. É a solução mais coerente com a modicidade tarifária e com a lógica do artigo 21 da EC 132/2023, que autorizou a lei complementar a criar instrumentos de ajuste “inclusive [para] concessões públicas“.

A inércia do poder público pode ocasionar disputas e controvérsias a serem levadas ao Poder Judiciário. O STF, ao qualificar a incidência tributária nova e imprevisível como fato do príncipe (AgR no RE 902.910), dispensou até a prova de onerosidade excessiva; e o artigo 9º, § 3º, da Lei 8.987/1995, manda rever a tarifa, para mais ou para menos, diante da criação ou alteração de tributos; enquanto o artigo 374 da LC 214/2025, converteu em um dever a cumprir o que, na verdade, seria um direito a reivindicar.

Fonte: Conjur