Análise econômica da suspensão de contratos de obras públicas de engenharia

Há uma ideia amplamente difundida e praticamente consensual nos mais diversos campos do conhecimento, jurídico, econômico e da engenharia: obra paralisada representa ineficiência. A paralisação de um empreendimento público normalmente implica desperdício de recursos, postergação dos benefícios sociais esperados, deterioração do que já foi executado e aumento dos custos futuros de retomada. Se essa percepção parece tão evidente, é inevitável indagar por qual razão o país ainda convive, de forma recorrente, com milhares de obras paralisadas pelos mais diversos motivos?

Aqui, não se pretende pormenorizar cada uma das situações, mas refletir o paradigma: se é ponto de consenso entre o público e o privado que paralisar uma obra pública é tão ruim, qual a razão disso ocorrer com tanta facilidade e frequência?

Nem toda obra não executada se encontra juridicamente na mesma condição. A distinção entre suspensão formal, paralisação material e abandono possui repercussões econômicas distintas, pois os custos de transação, os incentivos e os mecanismos de retomada variam significativamente. A suspensão pode decorrer de decisão judicial, administrativa, ausência de recursos, revisão contratual ou embargos; já a paralisação material pode ocorrer independentemente de ato formal; o abandono, por sua vez, revela ruptura ainda mais profunda do ciclo contratual.

Antes de encaminhar algumas respostas, vale a fixação de algumas premissas, que não parecem ser do conhecimento de conhecimento público e notório (apesar de que deveria ser…): paralisar uma obra de engenharia não é como desligar a lâmpada de um cômodo de casa. Está muito longe de ser um apertar de botão. Em obras no subsolo, significa: resgate de máquina em operação, reforços nas estruturas, manutenção de equipe para não ter perdimento do executado.

Diferentemente de outros ativos, a obra pública parcialmente executada não permanece economicamente estática durante a suspensão. Fundações expostas, estruturas inacabadas, armaduras sujeitas à corrosão, sistemas deteriorados e exposição às intempéries podem provocar depreciação acelerada, fazendo com que o custo futuro de retomada seja superior ao custo de continuidade.

Tudo isso sem falar de algo muito simplório, mas longe de ser objeto de análise consequencialista em diversas decisões judiciais e administrativas: desmobilização de pessoal. Vejam que interessante: o particular é remunerado para fazer uma única mobilização e desmobilização através de item na planilha orçamentária que faz parte do contrato administrativos. Isso visa, justamente, remunerar pelos custos de contratação. E que não se venha com a resposta altamente simplista e, igualmente, equivocada, de que isso está dentro da proposta comercial.

Sob a ótica da análise econômica, a suspensão não interrompe custos, ela substitui custos produtivos por custos transacionais. Surgem renegociações, perícias, reprogramações, novas licitações, disputas administrativas e judiciais, remobilizações e reequilíbrios contratuais.

Significa única e exclusivamente o preenchimento de planilha elaborada pela administração pública, que não pode ser objeto de inclusão de itens não previstos. Isso inclui, a propósito, o que deveria ser muito famoso BDI (bônus de despesa indireta). Não existe uma fórmula aberta ao particular para alterar os itens que compõe o BDI. E, sim, existe um item de lucro do particular. E isso é constitucionalmente garantido pela Constituição Federal, uma vez que estipulou o regime capitalista como opção brasileira.

Simplesmente entender que o particular deve incluir em sua margem de lucro algo que não foi previsto pela administração pública é uma das falácias que permite que a planilha orçamentária seja objeto de ficção científica. Uma verdadeira ilusão de que o particular é remunerado por algo que está executando. Quando, na realidade, se verifica que se está em uma verdadeira lógica de que eventuais falhas ou imprevistos durante a execução do contrato devem ser suportados pelo particular em uma verdadeira lógica de futurologia, que deveria o levar para fazer apostas e não obras públicas. O lucro, neste contexto, passa a ser uma verdadeira garantia absoluta.

Em muitos casos, a paralisação não decorre propriamente do evento ocorrido, mas da inadequada distribuição contratual dos riscos. Matrizes mal elaboradas transferem incertezas excessivas ao contratado ou deixam eventos sem responsável definido, transformando o contrato em ambiente propício a conflitos.

A partir disso, a suspensão de contratos administrativos deveria ser compreendida como a última ratio para decisões judiciais e administrativas, uma vez que as consequências reais dessa decisão são suportados por meio de múltiplas violações: (1) ao planejamento orçamentário que fica comprometido com a não realização daquela despesa no período para o qual ela foi prevista; (2) dos direito da população, destinatária final das contratações públicas; (3) dos direitos do contratado, que suporta impacto direto.

O artigo 147 da Lei nº 14.133/2021 rompe parcialmente com a ideia de paralisação automática e exige avaliação concreta das consequências práticas da medida, especialmente seus impactos econômicos, sociais e administrativos.

A alteração não surgiu isoladamente. A Lindb já havia incorporado o dever de análise consequencial às decisões administrativas e de controle. Medidas interventivas passaram a exigir exame dos efeitos concretos produzidos no mundo real.

Mesmo diante desta previsão expressa, diversas são as decisões judiciais e de cortes de contas que suspendem contratações públicas sem sequer estipular prazo de duração da suspensão, em uma espécie de calendarização processual, e muito menos calibragem de suspensão, com seu respectivo faseamento.

Um simples “suspenda-se de imediato” não garante a integridade da intervenção, seja em status inicial ou avançado. Talvez uma visita em obras públicas pelos julgadores seja uma prática interessante, diante de um permissivo já constante no Código de Processo Civil, qual seja, inspeção judicial. Obra pública é algo complexo que não consegue ser traduzido em simples argumentos, muitas vezes panfletários, de autos judiciais.

A legislação brasileira mostra-se pródiga em instituir mecanismos de calendarização processual, inspeção judicial, análise consequencial das medidas, dever de deferência ao interesse público e outros instrumentos destinados à racionalização das decisões administrativas e de controle.

Valer-se desse instrumental jurídico e administrativo revela-se mais compatível com a eficiência, sob a ótica da Análise Econômica do Direito, uma vez que produz incentivos aptos a mitigar as externalidades negativas decorrentes de decisões imediatistas e desconectadas das consequências práticas da paralisação.

Talvez a pergunta não seja porque tantas obras públicas são suspensas. A indagação mais adequada talvez seja “por qual razão ainda se decide suspender contratos sem adequada compreensão dos custos econômicos, sociais e jurídicos produzidos pela própria suspensão?”

Obras públicas não são apenas contratos administrativos. Representam instrumentos de concretização de políticas públicas. Interrompê-las exige mais do que uma decisão formal, exige responsabilidade institucional, análise consequencial e compreensão da complexidade inerente ao ambiente das obras públicas.

Fonte: Conjur