Direito ao ressarcimento do ICMS-ST e os desafios do Tema 201 do STF

A substituição tributária do ICMS (ICMS-ST), prevista no artigo 150, § 7º, da Constituição, constitui mecanismo de antecipação e eficiência arrecadatória que concentra a cobrança do imposto em um único contribuinte da cadeia produtiva. Entretanto, por assentar-se em base de cálculo presumida, a sistemática gerou inúmeras controvérsias, especialmente quando o valor efetivamente praticado na operação final é inferior ao presumido pela legislação.

A controvérsia central recai sobre o direito à restituição do imposto recolhido a maior. Embora o STF tenha reconhecido inequivocamente esse direito no Tema 201, o presente trabalho demonstrará que tal garantia foi mitigada por diversos entes federados. Serão analisadas as providências legislativas e infralegais adotadas após a decisão, os obstáculos concretos ao exercício do ressarcimento e os possíveis impactos da reforma tributária do consumo sobre o tema.

A substituição tributária progressiva, autorizada pelo artigo 150, § 7º, da CF/88, caracteriza-se pela exigência do pagamento antecipado do ICMS em relação ao momento efetivo da ocorrência do fato gerador. Conforme Leandro Paulsen, “a substituição para frente implica a antecipação do pagamento relativamente à obrigação que surgiria para o contribuinte à frente, caso em que o legislador tem de presumir a base de cálculo provável”.

Para Florence Haret, trata-se de “mecanismo eficiente da administração pública para arrecadar, fazendo integrar na relação tributária outro sujeito mais apto a efetivar a norma exacional”. O substituto, diante da probabilidade da ocorrência futura do fato gerador, fica obrigado a reter antecipadamente o valor do tributo com base na chamada base de cálculo presumida.

O alicerce dessa sistemática repousa sobre a presunção de um fato gerador ainda não ocorrido, o que atrai severas críticas doutrinárias. A tributação, que constitucionalmente deve incidir sobre a manifestação concreta de riqueza, recai aqui sobre base incerta e potencial, divorciada do valor efetivo da transação.

Maria Rita Ferragut define o fato gerador presumido como “proposição jurídica que imputa, a um fato indiciário de situação de provável ocorrência futura, consequências jurídicas próprias desta situação, fato jurídico típico tributário”. A autora conclui que “o princípio da segurança jurídica afasta a possibilidade de que, ao mero indício de situação cuja ocorrência deverá se dar no futuro, sejam imputadas consequências jurídicas pertinentes ao fato típico”.

José Eduardo Soares de Melo aponta que a exigência prevista no § 7º do artigo 150 da Constituição entra em conflito com o artigo 155, I, porquanto a hipótese de incidência do ICMS, em sua expressão constitucional, é a realização de operações de circulação de mercadorias promovidas por industriais, comerciantes ou produtores, concebida com fatos geradores isolados e distintos.

Não obstante a robustez de tais críticas, esse não é o entendimento dos tribunais superiores. O ponto central aqui analisado é o direito ao ressarcimento quando a base de cálculo presumida revela-se superior ao preço efetivamente praticado na venda ao consumidor final — situação que confronta diretamente os princípios da segurança jurídica e da capacidade contributiva.

A compreensão do direito à restituição no regime do ICMS-ST passou por profunda evolução, refletindo tensões entre a eficiência arrecadatória e a preservação dos princípios constitucionais do sistema tributário. A consolidação da tese pelo STF no Tema 201 representa o marco definitivo dessa transformação.

A Lei Complementar nº 87/96, em seu artigo 10, garantia ao contribuinte substituído a restituição apenas “na hipótese de não ocorrência do fato gerador presumido”. Inicialmente, o STF, ao julgar a ADIn 1.851/AL, firmou o entendimento de que o fato gerador presumido do ICMS-ST possuía caráter definitivo: recolhido o imposto com base no valor presumido, não haveria direito à restituição se a operação final ocorresse por valor inferior. A restituição seria cabível somente se a operação ao consumidor final não se realizasse.

Esse entendimento convivia com severas críticas doutrinárias, sob o fundamento de violação à tipicidade fechada, ao artigo 113, § 1º, do CTN e à capacidade contributiva, uma vez que a tributação incidia sobre riqueza ficta, e não sobre o fato jurídico tributário real.

O ponto de inflexão deu-se com o julgamento do RE 593.849/MG, que culminou na fixação da seguinte tese no Tema 201: “É devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais, decorrente de regime de substituição tributária para frente, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

Com esse precedente, o STF abandonou a concepção de definitividade absoluta da presunção e passou a tratar o regime de substituição tributária como técnica de antecipação sujeita a ajustes posteriores, restabelecendo a coerência entre fato jurídico e base de cálculo.

Após o trânsito em julgado da decisão no Tema 201, em fevereiro de 2018, esperava-se que os estados e o Distrito Federal adotassem medidas para efetivar o direito de restituição. A realidade, contudo, mostrou que muitos entes federativos regulamentaram o tema impondo novas condições e restrições, mitigando, na prática, a garantia reconhecida pela Corte Constitucional.

A principal inovação foi a instituição do complemento do ICMS-ST: caso a operação final da cadeia seja praticada por valor superior à base de cálculo presumida, os Estados passaram a exigir a complementação do imposto pelo contribuinte substituído. Instaurou-se nova controvérsia jurídica sobre a simetria do sistema.

A Corte Suprema voltou a se pronunciar sobre o tema no ARE 1.342.658/RS, reafirmando que os estados não podem obstaculizar o exercício efetivo do direito de restituição. O caso envolvia exigências administrativas do Rio Grande do Sul que tornavam inviável o acesso ao crédito, frustrando o direito assegurado no Tema 201. A corte deixou claro que, reconhecido o direito constitucional à restituição, não é lícito ao ente federado instituir mecanismos aptos a impedi-la, inviabilizá-la ou esvaziá-la.

Ainda assim, o STF, no mesmo julgamento, validou a cobrança do complemento com fundamento na vedação ao enriquecimento sem causa e na simetria do sistema. Em janeiro de 2024, a corte, por unanimidade, reconheceu a constitucionalidade da complementação do ICMS-ST, ao analisar a Lei Estadual nº 17.293/2020 de São Paulo, que instituiu a obrigatoriedade do complemento tanto quando o valor da operação final supera a base de cálculo presumida como quando há majoração superveniente da carga tributária.

Segundo o voto do ministro Luís Roberto Barroso, se a base de cálculo presumida é provisória — como afirmado no Tema 201 — e o contribuinte tem direito à restituição do que pagou a mais, o Estado, pela mesma lógica, tem direito ao complemento quando o valor presumido for inferior ao da operação efetivamente praticada. A decisão aplica diretamente os princípios da isonomia tributária, da neutralidade concorrencial e da vedação ao enriquecimento sem causa.

Não obstante, a validação da complementação não eliminou os desafios jurídicos e práticos subsistentes. Permanecem debates quanto à forma de apuração das diferenças, às metodologias de controle fiscal e ao potencial descompasso com os princípios da segurança jurídica e da capacidade contributiva. A denominada “imediata e preferencial restituição” assegurada pela Carta Magna converteu-se, na prática, em processo moroso e custoso, esvaziando a eficácia da garantia constitucional.

A Lei Complementar nº 214/2025, ao regulamentar a reforma tributária do consumo, rompeu com a lógica tradicional da substituição tributária progressiva. O novo modelo, ao implementar o Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) e a Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS) e extinguir o ICMS, tornará a substituição tributária progressiva desnecessária, pois esses tributos incidirão sobre o valor real das operações, com crédito integral garantido em todas as etapas da cadeia.

Nesse contexto, a experiência do Tema 201 evidenciou que o sistema de base de cálculo presumida culminou em ressarcimentos complexos e litigiosos. A LC nº 214/2025 abre margem para que o Comitê Gestor do IBS e a União, quanto à CBS, avaliem alternativas de recolhimento simplificado, tornando desnecessária a adoção de regimes de substituição tributária.

Durante o período de transição, contudo, as regras do ICMS-ST e as balizas do Tema 201 permanecerão em vigor. Será fundamental que as leis complementares regulamentadoras da reforma tributária prevejam mecanismos claros e justos para a gestão dos créditos e débitos acumulados de ICMS-ST, garantindo que os direitos adquiridos e os passivos existentes sejam tratados com equidade e transparência na migração para o novo sistema.

A trajetória do ICMS-ST reflete as tensões inerentes à busca por eficiência fiscal em um sistema tributário complexo. O Tema 201 foi divisor de águas: ao reconhecer o direito à restituição da diferença do ICMS-ST pago a maior, o STF reafirmou a primazia dos princípios constitucionais sobre a praticidade arrecadatória.

Contudo, a análise revelou que a efetividade desse direito não se concretizou de forma automática. Diversos estados impuseram entraves normativos e procedimentais que, na prática, reduziram a garantia constitucional. A exigência de complementação, validada pelo próprio STF sob a lógica da isonomia, somada à burocracia excessiva dos pedidos administrativos, continuam a cercear o direito do contribuinte.

A reforma tributária do consumo tende a tornar a substituição tributária progressiva prescindível, encerrando as controvérsias que deram origem ao Tema 201. O grande desafio reside no período de transição, exigindo que os operadores do direito continuem a navegar por esse cenário, com vigilância permanente em defesa dos princípios da legalidade, da segurança jurídica e da capacidade contributiva.

Fonte: Conjur