O direito de construir, volumes e aproveitamento urbanístico

O que Nova York, Rio de Janeiro, São Paulo, Brasília e Palmas têm em comum? São cidades que exemplificam bem a vivência do direito de propriedade e de construir no cotidiano da comunidade.

O direito de construir (ius aedificandi) não se confunde com o direito de propriedade. O fundamento do direito de construir é o direito de propriedade. Embora mantenha estreita relação com este, o direito de construir representa apenas uma de suas faculdades, sujeita às limitações decorrentes da função social da propriedade e do planejamento urbano.

Ou seja, você pode ser dono do imóvel e não poder construir. O conhecimento do direito de construir é elemento essencial da advocacia imobiliária, do bom planejamento urbano e da vida nos grandes centros.

A propriedade pertence aos elementos imanentes à sociedade. Historicamente, o seu estudo foi enfatizado pelas liberdades individuais. No entanto, a lógica de um sistema de propriedade é geral, abstrata e teórica. É voltada ao controle e acesso a bens. Assim, o direito de construir é exercido pela a regulação ao direito de propriedade.

A propriedade confere ao titular um feixe de direitos e poderes sobre o bem, dentre os quais se insere a faculdade de edificar. Esta, contudo, não é absoluta, nem se exerce de forma independente das normas urbanísticas.

O proprietário permanece titular do imóvel, mas o exercício do direito de construir encontra-se condicionado aos parâmetros definidos pelo ordenamento. Por exemplo, há restrições ao direito de construir em áreas ambientalmente ou historicamente protegidas, há limitações ao tipo de destinação de uso de um bem imóvel em determinada região pelas regras aplicáveis ao caso.

No caso de imóveis urbanos, o Estatuto da Cidade, o Plano Diretor, as leis de uso do solo, os códigos de posturas municipais, as normas secundárias dos municípios, entre outros, são exemplos do ordenamento que regula o direito de construir atrelado ao direito de propriedade.

Essa distinção afasta a compreensão segundo a qual o Estatuto da Cidade teria promovido uma cisão entre a propriedade do solo e o direito de construir. Como observa Viegas, no Brasil, o ius aedificandi continua integrando o conteúdo da propriedade, ainda que seu exercício possa sofrer intensa conformação pelos planos urbanísticos e pelos instrumentos de política urbana. A legislação brasileira, diferentemente de experiências estrangeiras que buscaram autonomizar o direito de construir, preservou sua vinculação ao domínio, limitando-se a disciplinar formas de circulação desse conteúdo econômico mediante institutos como o direito de superfície e a transferência do direito de construir.

Neste contexto, vamos discutir aqui temas inerentes como o volume de edificabilidade e o aproveitamento urbanístico.

O primeiro constitui medida essencialmente quantitativa. Indica os metros cúbicos que a edificação pode alcançar em cada metro quadrado a superfície do terreno. Corresponde ao volume construtivo admissível em determinado imóvel, normalmente calculado a partir do coeficiente de aproveitamento, de maneira que é expresso em metros cúbicos ou metros quadrados edificáveis. Trata-se, assim, da dimensão física do direito de construir, representando o espaço que pode ser legitimamente ocupado pela edificação. De tal modo, a depender das restrições impostas a um imóvel, os volumes atingidos poderão ser transferidos (negociados) a partir do instituto da transferência do direito de construir (TDC).

O aproveitamento urbanístico possui conteúdo mais amplo. Segundo Viegas, ele compreende o volume de edificabilidade, mas também outros elementos que influenciam diretamente o valor urbanístico do imóvel, especialmente a densidade construtiva da área e os usos permitidos.

Enquanto o volume de edificabilidade representa uma parcela específica do conteúdo econômico da propriedade, o aproveitamento urbanístico corresponde ao conjunto das possibilidades de utilização urbanística compreendidas no ordenamento jurídico aplicável.

Em outras palavras, o potencial econômico e urbanístico de um terreno não decorre apenas da quantidade de área edificável, mas igualmente da intensidade de ocupação admitida e das atividades que poderão ser nele desenvolvidas.

Por essa razão, o aproveitamento urbanístico constitui categoria mais abrangente do que o simples volume edificável, funcionando como verdadeira síntese das potencialidades conferidas pelo planejamento urbano.

Essa diferenciação revela-se particularmente importante para a análise de investimentos, a estruturação jurídica de contratos e conhecimento de todo o setor imobiliário, como incorporadores, terrenistas, proprietários, construtores, fundos imobiliários e agentes públicos envolvidos na política de ordenação urbana e territorial.

A experiência comparada demonstra a utilidade prática dessa distinção.

Desde meados do Século 20 essa discussão é bem desenvolvida nos Estados Unidos. Na construção desses direitos, o caso Penn Central Transportation Co. v. New York City julgado pela Suprema Corte, em 1978, é emblemático.

No caso, a conhecida estação Grand Central Terminal localizada na East 42nd St., no centro de Nova York, então de propriedade da Penn Central Transportation Co. e de suas afiliadas, foi designado como “marco histórico”, e o quarteirão por ele ocupado como “sítio histórico protegido”, o que restringia, como ainda hoje restringe a exploração imobiliária-construtiva do espaço.

A Suprema Corte atribuiu importância aos direitos de aproveitamento do espaço aéreo (air rights e transferable development rights — TDRs), correspondentes ao potencial construtivo não utilizado. Concluiu-se que esses direitos possuíam valor econômico e podiam ser transferidos para imóveis próximos ao terminal. Sua transferibilidade mitigava o impacto financeiro da restrição imposta ao proprietário. Assim, algumas dessas transferências do direito de construir em Nova York podem ter possibilitado, por exemplo, a construção de prédios icônicos daquela região, como o atual Summit One Vanderbilt.

O exemplo novaiorquino demonstra que o potencial construtivo pode ter expressão econômica própria, sem necessariamente se confundir com o direito de propriedade. Também evidenciou que sua transferência funcionou como instrumento de compensação pelas limitações urbanísticas impostas ao imóvel.

De igual modo, em São Paulo, a adoção do coeficiente básico de aproveitamento e transferência do direito de construir permitiu que o potencial construtivo fosse redistribuído entre imóveis dentro da mesma zona urbana, preservando áreas de interesse ambiental, cultural ou destinadas a equipamentos públicos, sem que isso importasse supressão do conteúdo econômico da propriedade.

Essa operação urbana/imobiliária foi utilizada no imóvel do antigo Hospital Matarazzo (hoje, o polo turístico Cidade Matarazzo). Na situação, através da Lei municipal nº 16.050/14 (Plano Diretor Estratégico), o potencial construtivo não utilizado permitiu a transferência de volumes para a construção de outros imóveis na região, enquanto o valor arrecado na negociação financiou a restauração e exploração eficiente do imóvel histórico.

Caso também recente, complexo e amplamente discutido foi a transferência de volumes para a construção do estádio de futebol do Flamengo, no Rio de Janeiro.

A Sede do Clube de Regatas do Flamengo (Gávea) é objeto de uma enfiteuse cuja carta de aforamento é titularizada pelo Estado do Rio de Janeiro há quase um século — foi inicialmente aforada entre 1920 e 1930 pela Prefeitura do antigo Distrito Federal.

Apesar da condição de enfiteuta, e não titular do domínio pleno, em novembro de 2024, o Município do Rio de Janeiro e o Flamengo assinaram um termo de compromisso para a construção do estádio no Gasômetro, com o uso do potencial construtivo da Gávea. Em linhas gerais, a operação consistiria na emissão de Certificados de Potencial Adicional de Construção sobre a sede do Clube na Gávea. A partir da alienação desses, estipulou-se uma arrecadação de R$ 2 bilhões, valor que custearia as obras do estádio.

A situação é complexa e aqui não se exaure. Primeiro, o espaço escolhido para sediar o estádio está localizado no que antes era um gasômetro, na Região Portuária da cidade do Rio de Janeiro. Essa região se encontra no perímetro da Operação Urbana Consorciada (OUC) do Porto Maravilha — zona distante da Gávea, Zona Sul do Rio. Segundo, a possibilidade de transferência do direito de construir pelo enfiteuta levanta questionamentos sobre a extensão e poderes do domínio no instituto da enfiteuse, dado que o direito de disposição da coisa é atributo do direito de propriedade plena, que é o fundamento do direito de construir.

A aplicação dos volumes é também observada em cidades planejadas e modernas, como Palmas/TO e Brasília. Em Brasília, o Novo Plano Diretor de 2026 prevê entre os artigos 264 e 265 a transferência dos volumes por meio do direito de construir. Na capital federal, ilustra-se que os volumes são também muito utilizados para atender necessidades de construções subterrâneas ou por restrições a essas, principalmente para construções de estacionamentos no Plano Piloto.

Já o Plano Diretor de Palmas estabelece a transferência do direito de construir entre os artigos 252 a 254, muito embora restrinja o seu uso aos locais definidos entre os artigos 246 e 247.

Chama a atenção o fato de que, em Palmas, os locais passíveis de receber o volume adicional são áreas que não passaram por um “boom” imobiliário, incluindo áreas até próximas a hospitais e universidades, mas distantes do avanço do mercado.

Os exemplos demonstram que o direito de construir deve ser pensado como vetor da infraestrutura, mobilidade, equipamentos públicos e capacidade de absorção populacional. A adequada gestão do volume de edificabilidade e do aproveitamento urbanístico permite compatibilizar desenvolvimento econômico, valorização imobiliária e sustentabilidade urbana.

Nesse contexto, institutos como a transferência do direito de construir revelam-se mecanismos aptos a deslocar o potencial construtivo para as regiões mais adequadas ao adensamento. De tal modo, essa prática fomenta política de desenvolvimento urbano e espacial da cidade, de maneira a equilibrar o interesse histórico, ambiental ou cultural, sem suprimir o conteúdo econômico inerente ao direito de construir.

Fonte: Conjur