Crédito tributário, prescrição e precedentes obrigatórios: matéria de ordem pública, cognoscibilidade de ofício e limites processuais

I. A prescrição material, a prescrição intercorrente, a decadência e a aplicação de precedentes qualificados não podem ser tratadas, em matéria tributária, como simples argumentos de conveniência defensiva. Quando demonstradas nos autos, essas questões alcançam a própria existência, exigibilidade e subsistência do crédito, razão pela qual ingressam no campo das matérias de ordem pública.

A afirmação, contudo, exige precisão. Dizer que a matéria é de ordem pública não significa autorizar a desconsideração automática da coisa julgada, nem dispensar o contraditório, nem afastar, nos recursos excepcionais, os requisitos próprios de admissibilidade. Significa, isto sim, reconhecer que o julgador investido de jurisdição sobre a causa não pode ignorar causa extintiva ou impeditiva da cobrança quando seus pressupostos estiverem documentalmente presentes.

A prescrição pode ser conhecida de ofício ou mediante provocação. Pode ser examinada isoladamente, em conjunto com outras matérias extintivas, ou ainda em formulação subsidiária: prescrição material antes do ajuizamento; prescrição intercorrente no curso da execução; decadência na constituição do crédito; nulidade ou inexigibilidade objetiva do título; e aplicação obrigatória de temas, súmulas e recursos repetitivos.

Em linguagem processual direta: a jurisdição não pode ser utilizada para conservar crédito prescrito, execução fiscal inexigível ou decisão que contrarie precedente obrigatório, desde que o reconhecimento da tese dispense dilação probatória incompatível com o meio processual eleito e seja preservado o contraditório substancial.

II. Prescrição tributária e natureza de ordem pública

A prescrição tributária não se confunde com mera defesa patrimonial disponível do contribuinte. Trata-se de causa legal de extinção do crédito tributário, prevista no art. 156, V, do Código Tributário Nacional.

O art. 174 do CTN dispõe que a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da constituição definitiva do crédito, sem prejuízo das hipóteses legais de interrupção. A prescrição, portanto, atua como limite jurídico ao poder estatal de cobrança.

Daí a força pública da matéria. O crédito tributário nasce e se conserva sob legalidade estrita; a dívida ativa só autoriza execução quando certa, líquida e exigível; e o Estado, embora titular da pretensão arrecadatória, não dispõe de direito à cobrança perpétua. A prescrição é o ponto em que a ordem jurídica afirma que o poder de cobrar encontrou seu limite temporal.

Quando a prescrição anterior ao ajuizamento da execução fiscal estiver demonstrada por prova documental constante dos autos, o magistrado pode e deve reconhecê-la, inclusive de ofício, observada a manifestação das partes quando necessária para evitar decisão-surpresa.

Súmula 409/STJ: “Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício.”

Assim, se entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da execução fiscal transcorreu prazo superior a cinco anos, sem causa válida de suspensão ou interrupção, a execução deve ser extinta, com resolução do mérito, porque o crédito tributário já não subsiste em sua exigibilidade judicial.

Também merece ressalva prática a situação dos parcelamentos, propostas de transação, negociações administrativas ou arranjos equivalentes. Só há suspensão ou interrupção da prescrição quando o ato possui eficácia jurídica para tanto. A simples tratativa, o pedido não homologado ou a adesão incapaz de suspender a exigibilidade da CDA não devem ser automaticamente tratados como causa suspensiva ou interruptiva do prazo prescricional.

III. Prescrição intercorrente na execução fiscal

A prescrição intercorrente forma-se depois do ajuizamento da execução fiscal, quando o processo permanece paralisado ou infrutífero, sem localização do devedor, sem bens penhoráveis ou sem ato efetivo capaz de impulsionar a satisfação do crédito.

O art. 40 da Lei nº 6.830/1980 estrutura essa disciplina: não localizado o devedor ou não encontrados bens penhoráveis, o processo é suspenso por um ano; encerrado esse período, inicia-se o prazo prescricional aplicável. Em matéria tributária, esse prazo é de cinco anos.

Súmula 314/STJ: “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.”

O Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 1.340.553/RS, julgado sob o regime dos recursos repetitivos, fixou as teses dos Temas 566 a 571, que se tornaram o eixo de interpretação da prescrição intercorrente em execução fiscal. A orientação pode ser sintetizada sem artificializar o texto: o prazo de um ano começa a fluir a partir da ciência da Fazenda Pública quanto à não localização do devedor ou de bens; depois desse ano, o prazo prescricional se inicia automaticamente; mero pedido de diligência não interrompe a prescrição, salvo se a providência for efetivamente frutífera; e, ao reconhecer a prescrição intercorrente, o juiz deve explicitar os marcos temporais utilizados.

O Supremo Tribunal Federal, no Tema 390 da repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade do art. 40 da LEF, o que reforça a legitimidade do sistema: a suspensão por um ano possui natureza processual; o prazo prescricional posterior é material e, em matéria tributária, corresponde ao prazo quinquenal do CTN.

Portanto, quando os autos revelam os marcos objetivos da paralisação, da suspensão, da ausência de bens e da fluência integral do prazo prescricional, o reconhecimento da prescrição intercorrente deixa de ser opção judicial e passa a ser dever de aplicação da lei.

IV. Exceção de pré-executividade e controle da legalidade da cobrança

A exceção de pré-executividade é meio adequado para suscitar, na execução fiscal, matérias de ordem pública que possam ser conhecidas de ofício e comprovadas de plano.

Súmula 393/STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Prescrição material, prescrição intercorrente, nulidade objetiva da CDA, ilegitimidade manifesta, ausência de certeza, liquidez ou exigibilidade do título e duplicidade de cobrança são exemplos de matérias que podem ser veiculadas por esse incidente, desde que demonstráveis pelos próprios documentos do processo.

A consequência é relevante: quando a ilegalidade da cobrança é objetiva, não se pode transformar a garantia do juízo em condição absoluta para que o executado provoque o controle jurisdicional. A exigência de embargos, nessa hipótese, cede espaço à verificação imediata da validade do título e da sobrevivência do crédito.

Essa via, contudo, não substitui os embargos quando a tese depende de perícia, reconstrução contábil controvertida ou prova complexa. A força da exceção de pré-executividade está justamente na possibilidade de resolver o vício por prova pré-constituída.

V. Precedentes qualificados: temas, súmulas, repercussão geral e repetitivos

A aplicação de temas de repercussão geral, recursos repetitivos, súmulas vinculantes, súmulas do STF e do STJ, IRDRs e IACs decorre do modelo de precedentes obrigatórios do CPC/2015, especialmente dos arts. 489, §1º, V e VI, 926, 927 e 1.036 e seguintes.

A observância de precedente qualificado não é cortesia argumentativa. É exigência de integridade, estabilidade, coerência e isonomia. O julgador não pode simplesmente ignorar tese vinculante aplicável. Se entender que o precedente não incide, deve demonstrar a distinção fática ou jurídica; se entender que a tese foi superada, deve justificar a superação dentro dos parâmetros do sistema.

Em execução fiscal, esses precedentes frequentemente se unem a matérias de ordem pública: prescrição, decadência, inexigibilidade, nulidade objetiva da CDA, ilegitimidade manifesta, ausência de pressupostos processuais, duplicidade de cobrança e coisa julgada. Por isso, a aplicação do Tema ou da Súmula não depende de ritualismo excessivo, quando a controvérsia jurídica está posta e os fatos necessários já constam dos autos.

O juiz conhece o direito. A parte expõe os fatos, delimita a controvérsia e provoca a jurisdição; a qualificação jurídica correta, inclusive pela incidência de precedente obrigatório, pertence ao órgão julgador.

VI. Inexistência de supressão de instância

A objeção de supressão de instância não deve prevalecer quando o Tribunal, nas instâncias ordinárias, reconhece prescrição, decadência, inexigibilidade manifesta, nulidade absoluta, ausência de pressuposto processual ou precedente obrigatório, desde que a matéria esteja suficientemente demonstrada nos autos.

Nessas hipóteses, o órgão julgador não atua fora da causa. Atua sob o efeito translativo dos recursos e no exercício do poder-dever de controle da legalidade, da validade da relação processual e da exigibilidade do crédito.

A supressão de instância não pode ser convertida em fórmula de preservação de cobrança prescrita. Se o processo está sob jurisdição do Tribunal e os elementos necessários ao reconhecimento da prescrição já estão documentados, o Tribunal pode e deve examinar a matéria, ainda que o juízo de origem não a tenha enfrentado.

O raciocínio vale com especial intensidade para a prescrição intercorrente. Verificados os marcos do art. 40 da LEF, dos arts. 156, V, e 174 do CTN, da Súmula 314/STJ, da Súmula 409/STJ, da Súmula 393/STJ, dos Temas 566 a 571/STJ e do Tema 390/STF, o reconhecimento da causa extintiva não invade competência antecedente; apenas concretiza a jurisdição em curso.

A única cautela indispensável é o contraditório. Se o fundamento não foi debatido e puder surpreender a parte contrária, deve-se abrir oportunidade de manifestação. Essa exigência, porém, não descaracteriza a cognoscibilidade de ofício nem transforma o exame da matéria em indevida supressão de instância.

VII. Contraditório substancial: limite procedimental, não obstáculo

O CPC/2015 vedou decisões-surpresa. O art. 10 dispõe que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento sobre o qual não tenha dado às partes oportunidade de manifestação, ainda que se trate de matéria cognoscível de ofício.

O art. 487, parágrafo único, do CPC, por sua vez, prevê que, ressalvada a hipótese de improcedência liminar do pedido, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem prévia oitiva das partes.

Disso não resulta que a prescrição deixe de ser matéria de ordem pública. Resulta apenas que seu reconhecimento deve observar procedimento leal: o julgador pode suscitar a questão, intimar as partes sobre os marcos temporais e, após o contraditório, extinguir o processo com resolução do mérito.

No campo da prescrição intercorrente, a oitiva também tem função prática: permitir que a Fazenda Pública indique eventual causa suspensiva ou interruptiva, ato efetivamente frutífero ou prejuízo concreto decorrente de falha procedimental. Sem demonstração objetiva, a alegação genérica de nulidade não basta para afastar a prescrição.

VIII. Preclusão: ausência de preclusão ordinária e seus limites

A fórmula segundo a qual matéria de ordem pública “não preclui” deve ser compreendida com rigor. Ela é correta para afastar a preclusão temporal ordinária quando a questão ainda não foi decidida de forma estável. Não é correta, porém, como autorização para reabrir indefinidamente matéria já examinada sob cognição adequada e estabilizada.

Se a prescrição relativa ao mesmo marco temporal já foi objeto de decisão específica, precedida de contraditório e não impugnada no momento próprio, pode haver limite por preclusão consumativa ou coisa julgada. A rediscussão somente se justifica diante de fato superveniente, vício absoluto, hipótese rescisória, inexigibilidade legalmente reconhecida ou nulidade transrescisória.

A redação tecnicamente segura, portanto, é esta: a matéria de ordem pública não se sujeita à preclusão temporal ordinária quando ainda não apreciada de forma estável, mas pode encontrar limites em decisão anterior específica, preclusão consumativa, coisa julgada material, ausência de prova pré-constituída ou inadequação da via processual.

IX. Recursos Especial e Extraordinário: ordem pública não elimina admissibilidade

Nos Tribunais Superiores, a tese deve ser ajustada ao regime constitucional dos recursos excepcionais. O Recurso Especial não é terceira instância; sua finalidade é uniformizar a interpretação da legislação federal. O Recurso Extraordinário, por sua vez, preserva a autoridade da Constituição Federal.

A natureza de ordem pública reforça a relevância da matéria, mas não dispensa automaticamente prequestionamento, demonstração de violação normativa, impugnação específica, repercussão geral, cabimento e respeito aos limites de cognição do STJ e do STF.

No STJ, prevalece orientação de que questões de ordem pública, em regra, também dependem de prequestionamento. Se o Tribunal de origem não enfrentou a tese, cabem embargos de declaração para provocar manifestação expressa, com indicação dos arts. 489, §1º, 927, 1.022 e 1.025 do CPC, conforme o caso.

Também é necessário afastar o óbice da Súmula 7/STJ. A tese prescricional deve ser apresentada a partir de datas e atos processuais incontroversos ou documentalmente estabelecidos, sem depender de reexame probatório.

Assim, nos recursos excepcionais, a melhor técnica consiste em demonstrar que a questão foi debatida, que os marcos temporais são objetivos, que o precedente qualificado incide diretamente e que o acórdão recorrido deixou de aplicar norma federal ou constitucional pertinente.

X. Coisa julgada: cautela na expressão “relativização”

A expressão “relativização do trânsito em julgado” deve ser usada com cuidado. A coisa julgada é garantia constitucional de estabilidade, e matéria de ordem pública não a desconstitui automaticamente.

O que se pode afirmar, com segurança, é que matérias de ordem pública podem repercutir sobre a eficácia, exigibilidade ou subsistência de decisões transitadas em julgado em hipóteses excepcionais, por vias próprias ou diante de fato ou direito superveniente reconhecido pelo sistema.

Entre essas hipóteses estão a ação rescisória, quando presentes os requisitos do art. 966 do CPC; a impugnação ao cumprimento de sentença ou os embargos à execução contra a Fazenda Pública, nas hipóteses dos arts. 525 e 535 do CPC; a querela nullitatis em vícios transrescisórios; as relações jurídicas de trato continuado; e os Temas 881 e 885 do STF, em matéria tributária de trato sucessivo.

O Tema 733/STF impõe uma advertência necessária: decisão posterior do Supremo declarando constitucionalidade ou inconstitucionalidade de norma não reforma nem rescinde, por si só, decisões anteriores transitadas em julgado. Em regra, exige-se recurso próprio, ação rescisória ou meio processual adequado.

Portanto, a ordem pública não elimina a coisa julgada de imediato. Pode, em situações delimitadas, impedir a execução de título inexigível, cessar efeitos futuros de relação continuada, autorizar ação rescisória, permitir reconhecimento de nulidade transrescisória ou justificar o reconhecimento de prescrição superveniente formada no curso da execução.

XI. Prescrição superveniente

Mesmo quando determinada obrigação tenha sido reconhecida em título judicial ou extrajudicial, pode ocorrer prescrição superveniente da pretensão executiva.

Na execução fiscal, a prescrição intercorrente é justamente a causa extintiva formada após o ajuizamento, em razão da inércia processual qualificada, da ausência de bens penhoráveis ou da falta de atos efetivos de satisfação do crédito dentro do prazo legal.

O trânsito em julgado de discussão anterior sobre a existência do crédito não impede, por si só, o reconhecimento de prescrição intercorrente formada depois. O que se proíbe é rediscutir a mesma matéria já decidida em processo com instrução ampla e sujeita a toda prova e contraditório; o que se admite é reconhecer causa extintiva nova, nascida no curso da execução.

Por isso, convém separar as hipóteses: prescrição anterior ao ajuizamento; prescrição intercorrente; prescrição da pretensão executiva de título judicial ou extrajudicial; coisa julgada sobre inexistência de prescrição anterior; fato superveniente; e eventual reclamação fundada em desrespeito a precedente vinculante, quando cabível.

XII. Aplicação concomitante das teses

Não há incompatibilidade em alegar prescrição material e, subsidiariamente, prescrição intercorrente. A primeira ataca a pretensão de cobrança antes do ajuizamento da execução; a segunda ataca a permanência da pretensão executiva depois de instaurado o processo.

Também é possível cumular prescrição, decadência, nulidade objetiva da CDA, inexigibilidade, duplicidade de cobrança, ilegitimidade manifesta e aplicação de súmulas ou temas vinculantes. A cumulação deve ser organizada por ordem lógica, evitando transformar a petição em mera lista de teses.

Em execução fiscal tributária, por exemplo, a defesa pode demonstrar a data de constituição definitiva do crédito, o ajuizamento tardio, a ausência de causa suspensiva ou interruptiva e, subsidiariamente, a fluência da prescrição intercorrente após a ciência da Fazenda quanto à ausência de bens. Nesse mesmo raciocínio podem incidir a Súmula 409/STJ, a Súmula 314/STJ, os Temas 566 a 571/STJ e o Tema 390/STF.

A técnica está na cronologia. Sem datas precisas, a tese parece retórica. Com datas, atos processuais e precedentes correspondentes, a prescrição deixa de ser argumento abstrato e passa a ser consequência jurídica inevitável.

XIII. Dever de fundamentação

A decisão que reconhece ou rejeita prescrição material, prescrição intercorrente ou aplicação de precedente qualificado deve enfrentar os marcos relevantes: constituição definitiva do crédito, ajuizamento, despacho citatório, citação válida, ciência da Fazenda sobre ausência de bens, período de suspensão, início do prazo intercorrente, atos efetivamente interruptivos e eventual distinção em relação ao precedente invocado. A fundamentação não pode ser genérica. Afirmar que “não houve prescrição” sem reconstruir a linha temporal do processo viola o dever de motivação e abre espaço para embargos de declaração, recurso especial ou recurso extraordinário, conforme a natureza da omissão. Do mesmo modo, afastar tema repetitivo ou repercussão geral sem indicar distinção concreta entre o caso e a tese vinculante contraria o art. 489, §1º, V e VI, e o art. 927 do CPC.

XV. E assim concluindo, é certo afirmar, portanto, que…

“ – A prescrição material tributária, a prescrição intercorrente, a decadência, a inexigibilidade objetiva do crédito, a nulidade absoluta do título executivo, a ausência de pressupostos processuais e a aplicação de precedentes qualificados constituem matérias de ordem pública ou comandos normativos cogentes. Tais matérias podem ser conhecidas de ofício pelo julgador regularmente investido de jurisdição, especialmente nas instâncias superiores além da instância ordinária e na execução fiscal, sem que isso configure supressão de instância, inovação recursal indevida ou julgamento ultra petita. Havendo arguição material que não dependa de dilação probatória incompatível com a via eleita, há que se abrir o exame e aplicação do incidente, ou mesmo exigir que o juízo proceda com reconhecimento de ofício, sem exclusão da imposição de contraditório substancial.

Fonte: Édison Freitas de Siqueira

Presidente do IEED – Instituto de Estudos Econômicos e do Direito

CEO da Édison Freitas de Siqueira Advogados