Duas empresas com o mesmo atestado de capacidade técnica?

A Lei nº 14.133/2021 disciplina hipóteses que, embora próximas, não podem ser tratadas como se fossem uma única questão: a utilização de atestado decorrente de experiência adquirida em consórcio e a demonstração de qualificação técnica por meio de atestado de potencial subcontratada.

Em ambas as situações, pode ocorrer situação na qual duas ou mais licitantes demandem uma prova com uso da mesma experiência empresarial, em síntese, a mesma atestação técnica. Isso não significa, porém, que a lei permita duplicação fictícia de capacidade, circulação ilimitada de atestados ou relativização do dever de competição independente.

O ponto central da habilitação técnica é simples: ela deve revelar se o licitante, isoladamente ou mediante estrutura de execução juridicamente admitida, possui condições reais de cumprir o objeto. O atestado não é um documento autônomo, destacado da execução que lhe deu origem. É prova de experiência concreta. Por isso, importa saber quem executou, qual parcela executou, em que proporção, sob qual responsabilidade e de que forma essa capacidade estará disponível na futura contratação.

Em que hipóteses isso ocorre, até que ponto a experiência é aproveitável e quais cautelas asseguram capacidade efetiva, responsabilidade contratual e autonomia concorrencial?

Quando duas empresas participaram de um consórcio em contrato anterior, ambas podem, em princípio, aproveitar a experiência adquirida. Não há regra que aprisione o atestado ao antigo consórcio ou que obrigue as empresas a continuar atuando juntas em todas as licitações futuras.

Mas a experiência consorcial não pode ser convertida em experiência integral de cada participante sem correspondência com a execução real. A Lei nº 14.133/2021, no artigo 67, §§ 10 e 11, estabelece precisamente como essa prova deve ser interpretada.

Se o atestado ou o instrumento de constituição do consórcio identificar as atividades efetivamente desempenhadas por cada empresa, essa divisão deve prevalecer. A administração não deve ignorar a realidade da execução para adotar leitura abstrata ou automática do documento.

Nos consórcios homogêneos, aqueles em que os integrantes executam atividades de mesma natureza, a experiência deve ser reconhecida em proporção à participação quantitativa de cada consorciada. Assim, a empresa que participou em 40% de uma execução não pode apresentar o atestado como se tivesse cumprido, isoladamente, 100% do objeto.

A lei estabelece, contudo, uma exceção relevante para serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual. Nessa hipótese, a experiência atestada em nome de consórcio homogêneo deve ser reconhecida integralmente em favor de cada consorciada. A regra considera que a contribuição técnica e intelectual nem sempre se deixa medir por percentuais físicos ou financeiros de execução.

Nos consórcios heterogêneos, em que cada empresa assume uma especialidade distinta, o aproveitamento deve seguir o campo de atuação correspondente. A empresa que realizou instalações elétricas não pode, apenas porque integrou o consórcio, provar experiência em fundações, pavimentação, estrutura ou automação, salvo se também tiver executado essas parcelas.

O contrato de constituição do consórcio assume relevante função probatória. Quando os percentuais de participação ou as atividades de cada empresa não estiverem devidamente indicados no atestado, esse documento deverá esclarecer a extensão da participação. A finalidade é equilibrada: evitar a perda de experiência legitimamente adquirida e impedir que uma experiência coletiva seja multiplicada como se cada empresa tivesse executado todo o objeto de forma isolada.

Outra hipótese possui natureza diferente, aqui invertida na ordem de abordagem, pelo teor ainda mais específico da norma. O artigo 67, § 9º, da Lei nº 14.133/2021 prevê que o edital poderá permitir, para aspectos técnicos específicos, a demonstração de qualificação por meio de atestados relativos à potencial subcontratada, que será uma empresa indicada, em potencial, por duas licitantes concorrendo entre si.

Para muitos pode até soar estranho, mas o dispositivo legal realmente deixa evidente a situação: “§ 9º O edital poderá prever, para aspectos técnicos específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco por cento) do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante poderá apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado”.

A potencial subcontratada é empresa que ainda não integra formalmente a relação contratual com a administração, mas que é indicada pela licitante para executar determinada parcela técnica caso ela seja vencedora. Nesse caso, a licitante não afirma possuir diretamente toda a experiência documentada; ela informa que contará, na execução, com empresa especializada cuja aptidão está comprovada.

A lei vai além, como já destacado: admite expressamente que mais de um licitante apresente atestado relativo à mesma potencial subcontratada. Em termos práticos, isso significa que a mesma empresa especializada pode aparecer em propostas concorrentes, e o mesmo atestado técnico pode ser utilizado por mais de uma licitante, desde que as condições legais e editalícias sejam observadas.

Não existe exclusividade automática sobre a experiência da potencial subcontratada. A primeira empresa que a indicar não se torna titular exclusiva de sua capacidade técnica. Essa solução busca evitar que mercados com poucos especialistas se convertam em mercados fechados, nos quais uma empresa especializada possa decidir, na prática, quem terá condições de disputar a licitação.

Em determinados contratos, há poucas empresas capazes de realizar uma parcela de alta complexidade: fornecimento de tecnologia proprietária, implantação de sistema específico, automação, estrutura especializada, manutenção técnica de equipamento ou etapa de engenharia de elevada singularidade. Se a administração exigisse que toda licitante detivesse internamente todas essas competências, a consequência poderia ser redução da competitividade, menor número de propostas e preços menos vantajosos.

A possibilidade de utilizar atestado de potencial subcontratada procura resolver esse problema. Ela admite que empresas capazes de coordenar e executar a maior parte da contratação participem da disputa contando, para parcela tecnicamente delimitada, com especialista que efetivamente atuará na execução.

A abertura criada pelo artigo 67, § 9º, da lei não é ampla, automática ou livre de condições. O edital precisa prever expressamente a possibilidade de demonstrar qualificação por meio de atestado de potencial subcontratada. Sem essa autorização, não é possível presumir que a licitante possa usar experiência de terceiro para suprir sua qualificação.

Além disso, o mecanismo destina-se a aspectos técnicos específicos. Não pode servir para substituir a capacidade geral da licitante ou para transformar a vencedora em simples intermediária entre a administração e quem realmente executará o objeto do contrato, enfim, parte do objeto.

A lei também estabelece que o uso da experiência da potencial subcontratada não pode abranger mais de 25% do objeto licitado. Esse percentual é limite para a qualificação técnica demonstrada, na habilitação, por meio do atestado de terceiro. Não se confunde, necessariamente, com o limite geral de subcontratação que poderá ser autorizado no contrato.

A subcontratação durante a execução é regida pelo artigo 122 da Lei nº 14.133/2021. A administração pode permitir que o contratado subcontrate parte da obra, do serviço ou do fornecimento, até o limite que definir no edital ou no regulamento. A contratada principal, contudo, permanece integralmente responsável perante a Administração pelo resultado, inclusive quanto à parcela executada por subcontratada.

Não se admite subcontratação total. A empresa vencedora não pode vencer a licitação, afastar-se da execução material do objeto e permanecer apenas como administradora formal do contrato. Isso romperia a ligação necessária entre a habilitação examinada, a identidade da contratada e a responsabilidade por entregar o resultado.

Quando houver subcontratação autorizada, a contratada deve apresentar documentação que comprove a capacidade técnica da subcontratada. Essa documentação é submetida à análise administrativa e deve integrar o processo. A administração não fica obrigada a aceitar automaticamente qualquer subcontratada indicada após a contratação.

A possibilidade de mais de um licitante usar atestado da mesma potencial subcontratada suscita preocupação compreensível: como preservar a independência competitiva se a empresa especializada pode atender concorrentes distintos?

A resposta não pode ser a presunção de fraude. A própria lei admite a apresentação, por mais de uma licitante, de atestado relativo à mesma potencial subcontratada. A coincidência, isoladamente, não autoriza inabilitação, afastamento do atestado ou conclusão de que houve conluio.

A administração deve examinar, porém, se a participação da potencial subcontratada é real, específica e compatível com a parcela para a qual foi indicada. Deve avaliar sua disponibilidade para executar o serviço caso uma das licitantes seja vencedora e pode exigir declaração de compromisso, identificação da parcela correspondente, indicação do responsável técnico e demonstração de compatibilidade entre o atestado e a atividade futura.

O ponto decisivo é preservar o sigilo comercial. A empresa especializada pode saber que atende a mais de uma concorrente, mas não pode funcionar como canal de comunicação entre elas. Preço, desconto, margem de lucro, composição de custos, estratégia de lance e condições negociais devem permanecer reservados.

A experiência técnica pode ser comum. A proposta comercial deve ser independente.

Se a potencial subcontratada recebe informações estratégicas de uma licitante e as repassa a outra, se coordena preços, distribui vencedores ou participa de ajuste de propostas, a situação deixa de ser simples compartilhamento lícito de experiência e passa a indicar risco de conluio. O problema, nesse cenário, não é a coincidência do atestado, mas a perda da autonomia concorrencial.

A apuração deve partir de fatos objetivos: sócios comuns relevantes, administradores coincidentes, dependência econômica, documentos idênticos sem explicação, comunicação indevida, preços artificialmente alinhados, divisão de mercado ou outras evidências consistentes. Não é adequado tratar a indicação da mesma especialista como prova suficiente de irregularidade, porque essa possibilidade foi expressamente considerada pelo legislador.

A Lei nº 14.133/2021 admite cooperação empresarial, mas não tolera ficção de capacidade nem “desresponsabilização” da contratada principal.

Do consórcio anterior, cada empresa pode aproveitar a experiência que efetivamente adquiriu, proporcionalmente à sua participação ou conforme seu campo de atuação, ressalvada a regra específica dos serviços técnicos especializados predominantemente intelectuais.

Em potencial subcontratação, o edital pode permitir que a licitante demonstre aspecto técnico específico mediante atestado de empresa que executará parcela do futuro contrato. Mais de uma licitante pode apresentar atestado relativo à mesma potencial subcontratada, desde que a utilização observe os requisitos do edital e o limite de 25% do objeto licitado.

O sistema também admite subcontratação parcial durante a execução, nos limites previstos pela administração, mas preserva a responsabilidade integral da contratada perante o poder público. A vencedora não pode servir de mera intermediária, nem transferir integralmente a execução a terceiros.

A solução não está em proibir por receio, tampouco em aceitar documentos por formalismo. Está em verificar a correspondência entre experiência, parcela a executar, disponibilidade técnica, responsabilidade contratual e independência concorrencial.

Sim, o mesmo atestado pode aparecer em mais de uma proposta de maneira legítima. O que não pode desaparecer é a realidade da execução, a responsabilidade de quem contrata com o Estado a manutenção do sigilo que protege a competição.

Fonte: Conjur