Uso estratégico da inconstitucionalidade nas reorganizações administrativas municipais

Há uma prática que, ao longo dos anos, passou a fazer parte do repertório de alguns prefeitos. Ela consiste na aprovação de reorganizações administrativas com cargos visivelmente inconstitucionais, cientes de que a lentidão do Poder Judiciário trabalhará a seu favor. O mandato eletivo termina, os cargos cumprem sua função política, e a eventual declaração de invalidade chega tarde demais para desfazer o que foi feito.

Esse fenômeno é denominado como inconstitucionalidade útil, em que a invalidade deixa de representar um risco para o legislador e passa a integrar racionalmente o processo decisório, em razão da expectativa de que a demora no controle jurisdicional permitirá à norma produzir seus principais efeitos.

O termo foi empregado com precisão pelo ministro Marco Aurélio no julgamento da ADI 954 ED/MG, em junho de 2018, quando alertou que o tribunal não poderia “encampar a chamada inconstitucionalidade útil, ou seja, a edição de leis, sabidamente inconstitucionais, a contar com possível morosidade judicial e eventual modulação dos efeitos de futura declaração de inconstitucionalidade”.

O voto vencido, que reprovava a modulação naquele caso, lançou luz sobre algo que vai além da singularidade de um julgado, pois descreveu um comportamento estratégico que se repete nos municípios brasileiros com uma regularidade preocupante.

Observa-se um padrão recorrente nas reorganizações administrativas municipais. A Câmara Municipal aprova, a pedido do Poder Executivo, uma lei de reorganização administrativa que cria cargos em comissão em número desproporcional, sem atribuições de direção ou assessoramento que justifiquem a natureza de confiança, em violação aos parâmetros do artigo 37 da Constituição e ao entendimento consolidado na Súmula Vinculante nº 13 do STF.

Os cargos são providos por aliados políticos, os nomeados passam a receber vencimentos e a atuar como sustentáculo da base do prefeito. Quando o Ministério Público ou algum partido político de oposição ajuíza ação direta de inconstitucionalidade no Tribunal de Justiça estadual, o processo tramita por meses, às vezes por anos, sem o deferimento de liminar para evitar a paralisação de serviços essenciais.

A decisão judicial de invalidade, quando vem, encontra um cenário consolidado, em que servidores trabalharam, receberam salários e criaram vínculos. E o prefeito, quase sempre, já foi reeleito ou não está mais no cargo.

Nesse contexto, a morosidade judicial não é apenas um problema de gestão do Poder Judiciário. Ela se converte em uma variável plenamente calculada pelo administrador público no momento de editar a norma. A inconstitucionalidade deixa de ser um risco a ser evitado e passa a ser um custo difuso, diluído no tempo, cujos efeitos práticos raramente recaem sobre quem efetivamente tomou a decisão.

O instrumento que fecha o ciclo é a modulação de efeitos, prevista no artigo 27 da Lei nº 9.868/1999. Concebida como mecanismo excepcional de proteção à segurança jurídica, a modulação permite que o tribunal prospecte os efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade, preservando situações jurídicas consolidadas.

Em tese, cuida-se de ferramenta legítima. Na prática, quando aplicada de forma recorrente e sem critérios objetivos rigorosos, a modulação funciona como uma espécie de anistia retroativa para o legislador que atuou de forma inconstitucional.

O raciocínio que se instala é o seguinte: se a norma produziu efeitos por tempo suficiente, o Judiciário tende a não desfazê-los, sob pena de instabilidade ainda maior. Mas isso cria um incentivo perverso, pois quanto mais tempo a norma inconstitucional viger, maiores as chances de que seus efeitos sejam preservados por modulação.

Na prática, a demora judicial pode produzir incentivos institucionais incompatíveis com a finalidade do controle de constitucionalidade. Nesse cenário, a morosidade não é neutra, pois ela favorece quem apostou na invalidade que acabou se tornando altamente útil.

A doutrina constitucional já identificou esse problema com clareza. Lenio Streck sustenta que a racionalidade consequencialista, ao deslocar o critério de decisão da norma para o cálculo de resultados, converte o controle de constitucionalidade em exercício de conveniência institucional. O problema não é a modulação em si, mas sua banalização como técnica de gestão do descumprimento constitucional.

Carlos Blanco de Morais anota que, em muitas hipóteses, a modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade acaba sendo um fator de incerteza: “pese o facto uma declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral contribuir para o reequilíbrio do sistema jurídico através da depuração de uma norma inválida e da supressão dos efeitos que a mesma haja produzido, acaba contudo a mesma decisão por ser, paradoxalmente, um fator de incerteza”.

O fenômeno não permanece no plano teórico. Bastam alguns exemplos recentes de decisões monocráticas do Supremo Tribunal Federal para confirmar que a variável tempo, tal como descrita, integra de fato o cálculo dos administradores municipais.

Em fevereiro de 2025, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo declarou a inconstitucionalidade de 130 cargos comissionados criados pela Prefeitura de Taubaté e fixou o prazo de cento e vinte dias para a regularização. O município recorreu ao STF sustentando risco de paralisação dos serviços públicos, e o ministro Luís Roberto Barroso ampliou o prazo de regularização para até doze meses.

Pouco mais de um ano depois, em junho de 2026, situação praticamente idêntica se repetiu em relação ao município de Campinas, onde o presidente do STF, ministro Edson Fachin, estendeu para até 12 meses o prazo que o TJ-SP havia fixado em 120 dias para a substituição de 598 cargos comissionados por servidores efetivos, novamente sob o fundamento de preservar a continuidade da administração municipal.

Também há o caso do município de Ribeirão Preto, que revela um estágio ainda mais avançado do mesmo mecanismo. Nele, o TJ-SP julgara procedente ação direta de inconstitucionalidade contra a legislação municipal que autorizava a contratação temporária de professores sem concurso público, atribuindo à decisão efeitos retroativos. Em janeiro de 2026, o então vice-presidente do STF no exercício da presidência, ministro Alexandre de Moraes, não se limitou a prorrogar o prazo de cumprimento. Suspendeu integralmente a eficácia do acórdão até o trânsito em julgado do processo, com base em precedentes do próprio Tribunal proferidos poucos dias antes, preservando por período indeterminado a contratação de 722 professores temporários.

Nesse caso, o ministro acolheu o argumento municipal de que a regularização imediata comprometeria o ano letivo, apesar de o próprio recorrente admitir que a insuficiência de cargos efetivos era estrutural e conhecida havia anos.

Esse último episódio ilustra como a urgência declarada pelo gestor, decorrente de sua própria omissão em regularizar a situação a tempo, converte-se em fundamento jurídico para a manutenção provisória de uma inconstitucionalidade já reconhecida, replicando no plano do cumprimento de decisões o mesmo cálculo estratégico que a inconstitucionalidade útil pressupõe na edição da norma.

Essas decisões evidenciam que a modulação, concebida pelo artigo 27 da Lei nº 9.868/1999 como exceção fundamentada em quórum qualificado e debate colegiado, vem sendo praticada por via monocrática e sumária, em sede de suspensão de liminar, como resposta quase automática ao argumento de que o cumprimento imediato compromete a continuidade do serviço público.

Repetido em três municípios da mesma região em pouco mais de um ano, o padrão sugere que a exceção deixou de ser exceção e passou a compor, ela própria, o cálculo estratégico da inconstitucionalidade que é útil aos intentos políticos de prefeitos.

É certo que a modulação de efeitos constitui importante mecanismo de proteção da segurança jurídica e da continuidade administrativa, especialmente quando a invalidação imediata da norma comprometer serviços públicos essenciais. A questão, contudo, reside em saber se tais fundamentos podem ser invocados para preservar situações cuja origem decorre de reorganizações administrativas manifestamente incompatíveis com a Constituição.

Do ponto de vista prático, as reorganizações administrativas inconstitucionais nas prefeituras produzem danos que vão além do aspecto normativo. Cargos criados irregularmente representam despesa pública sem contrapartida legítima, comprometem o teto de gastos com pessoal estabelecido pela Lei de Responsabilidade Fiscal e distorcem a estrutura administrativa do município com fins que são, com frequência, mais políticos do que funcionais. Além disso, reestruturações frequentes geram instabilidade nos quadros de pessoal das prefeituras, que passam a contar com cargos públicos cuja constitucionalidade é meramente temporária.

Quando a declaração de invalidade finalmente ocorre, o erário já absorveu o custo integral, e a responsabilização pessoal do agente público que aprovou a norma inconstitucional raramente se concretiza.

Há, nesse ponto, uma lacuna relevante. A teoria da responsabilidade civil do Estado e os instrumentos de controle externo, como o Tribunal de Contas, dispõem de ferramentas para responsabilizar gestores por atos normativos que causam danos ao erário.

Portanto, a constatação de que a norma era previsivelmente inconstitucional poderia, em tese, fundamentar ação de ressarcimento por improbidade ou por danos ao erário. Contudo, essa responsabilização raramente ocorre, o que reforça a percepção de que o custo da inconstitucionalidade útil é coletivo, mas o seu benefício é individual.

O voto vencido na ADI 954 ED/MG não foi apenas uma divergência técnica sobre modulação. Foi um diagnóstico sobre a racionalidade que pode se instalar quando o sistema tolera a inconstitucionalidade como estratégia.

A advertência feita naquele julgamento, embora derrotada no caso concreto, guarda validade como princípio: um tribunal que modula efeitos de forma sistemática, sem critérios claros, envia ao legislador e ao administrador público uma mensagem que não deveria enviar.

A força normativa da Constituição, como ensinava Konrad Hesse, depende menos do texto da norma e mais da disposição de seus intérpretes em realizá-la, mesmo diante de pressões políticas e institucionais.

Quando os municípios percebem que as reorganizações administrativas inconstitucionais produzem efeitos que o Judiciário não desfaz, a Constituição perde gradualmente a capacidade de vincular a conduta do administrador. Não porque a norma tenha mudado, mas porque a prática demonstrou que ela pode ser contornada com alguma paciência.

Combater a inconstitucionalidade útil no plano municipal exige, portanto, respostas em mais de uma frente: tribunais mais céleres no controle de reorganizações administrativas; modulação de efeitos aplicada com verdadeiro caráter excepcional; e mecanismos mais efetivos de responsabilização do agente público que edita normas previsivelmente inconstitucionais com fins estratégicos.

Enquanto a inconstitucionalidade puder produzir todos os seus efeitos antes do pronunciamento definitivo do Poder Judiciário, o controle de constitucionalidade continuará atuando, em determinados contextos, mais como mecanismo de estabilização dos efeitos da norma inválida do que como instrumento de preservação da supremacia da Constituição.

Fonte: Conjur