Uso do deságio como parâmetro na formação de preço

O preço como elemento que integra a estrutura dos contratos de contraposição de interesses, na esclarecedora lição de Von Ihering[1], além de receber distintas designações segundo os diferentes negócios que o tem como expressão dos efeitos quantitativos monetários resultantes de seu concerto[2], é formado por critérios, por parâmetros colhidos na realidade objetiva, máxime se tomada a realidade das partes do negócio na chamada ordem jurídica do mercado. O norte da definição do preço, não nos esqueçamos, é balizado por dois vetores cardeais para o direito, quais, o do equilíbrio econômico e financeiro do negócio jurídico e o da vedação do enriquecimento sem causa.

Antes de seguir, o atributo nuclear do preço na estrutura dos contratos de intercâmbio é a expressão da equivalência [3]: isto é, expressa o limite máximo em que as partes têm seus interesses atendidos e, assim, revela o máximo (do mínimo) que o adquirente se dispõe a pagar para adquirir um bem e, o mínimo (do máximo), que a contraparte está disposta a receber para transmitir o bem para a primeira.

A equivalência expressada pelo preço pressupõe o equilíbrio das relações de mercado, situada em qualquer de seus quadrantes (negócios de venda e compra, de fornecimento, ou financeiros, entre outros), tendo presente as possibilidades previstas pela Lei Civil de se deixar a fixação do preço à taxa de mercado ou de bolsa, em certo e determinado dia e lugar, bem como de o preço ser fixado em função de índices ou parâmetros, desde que suscetíveis de objetiva determinação que laboram para o equilíbrio das relações jurídicas de mercado.

O que interessa no espaço deste texto é destacar o deságio dentre os parâmetros que, de ordinário, fundamentam a definição do preço de um bem que ostenta, como valor monetário, um enunciado nominal resultante de levantamento contábil, de um título de crédito, de uma obrigação contratual já constituída, ou, até mesmo, da cotação em bolsa.

As coisas assim se passam, porque o preço, nos casos de direitos de crédito, para expressar a necessária equivalência que o justifica nessa modalidade de negócio jurídico, depende de variáveis temporais que influenciam e, até mesmo, condicionam a apuração valorativa monetária, seja pelas mudanças no interesse pelo haver a ser negociado, ou, mais precisamente, o tempo de sua realização em contraponto com as possibilidades, ou oportunidades de mercado disponíveis para as partes, credor e devedor, no caso de das obrigações (crédito ou débito).

Desde logo, ao assim situar a questão, revela-se que o deságio, enquanto critério para aferição de um determinado preço, é expressado por um percentual (que pode resultar da oscilação da cotação em bolsa, da oscilação da taxa de câmbio, ou até da taxa de juros prevalente no mercado financeiro, ou, mesmo, da apreciação de uma modalidade negocial ali praticada). Em momento algum, contudo, pode ser confundido com o padrão de referência do qual deriva o deságio apurado.

Dito de outro modo, o deságio não pode ser confundido: se resultante de cotação da bolsa, com a mercadoria negociada, com o título negociado ou com elemento eleito (como índice ou moeda), cuja oscilação da cotação no período o define; se resultante de índices, não pode ser confundido com os elementos objetivos que constituem a base dos índices aferidos, como as negociações em mercados futuros de moeda, ou de juros, por exemplo.

Indo direto ao ponto, o que chama atenção é a enorme confusão que alguns fazem entre o critério, (o parâmetro eleito pelas partes para definição de um preço), e o elemento de que resulta a expressão quantitativa do critério [a moeda ou a mercadoria cotadas, o título ou valor mobiliário negociado, ou os juros expressos por um número percentual, uma taxa].

No caso, o deságio, enquanto critério para apuração do preço de um crédito, o bem mais usual em que o deságio é empregado para apurar-lhe o preço, é confundido com os juros ou com a moeda estrangeira, cuja taxa formada pelas cotações ou oscilações daquelas, é utilizada para definição do preço.

Por isso é injustificável a atribuição do regime jurídico dos juros ou da moeda estrangeira para o deságio, quando tais parâmetros, taxa de juros ou moeda estrangeira, constituem-se nos elementos eleitos pelas partes para determinação do preço de um crédito, o deságio.

Ao tratar do tema, alguns desconsertadamente vão às regras da Lei da Usura (Decreto no 22.626/33) e às específicas sobre juros no Código Civil (artigos 406 e 591, basicamente) para concluir por uma limitação do deságio (ou do ágio), e aí o desacerto desse raciocínio claramente se expõe, eis que:

(i) Não fosse por todas as demais razões explicitadoras do preço enquanto expressão da equivalência, no caso dos créditos em que as partes pretendam antecipar sua liquidação, o deságio é o quantum por que a parte devedora está disposta a cumprir a obrigação de pagar antecipadamente à data em que ela se tornará exigível. [O máximo por que a parte devedora se dispõe a pagar para liquidar seu débito antes do vencimento; e, em contrapartida o mínimo que o credor aceita receber antecipadamente para quitar a obrigação].

Não há, pois, o elemento nuclear previsto na Lei da Usura, qual, a vedação da cobrança de juros por taxa acima do limite legal. A simples leitura lógica da relação de crédito/débito afasta a possibilidade jurídica de o deságio expressado por taxa superior à do limite legal, ser ilegal, pois o devedor não cobra o credor e nem o poderia fazer..

O preço aceito pelo credor para ter antecipada a satisfação de seu crédito, expressa a equivalência, apenas isso.

Relembre-se, a propósito, que o nosso mercado de debêntures teria sido inviabilizado se a ilógica do raciocínio diverso (aquele que enxerga “usura do devedor…”) tivesse prevalecido!

(ii) Há uma sintomática piora no raciocínio dos que advogam a limitação do deságio, quando, para forçar a justeza de sua posição, querem reduzir a antecipação do pagamento a uma atividade de instituição financeira. O non sense revela-se de forma clara, eis que a liquidação do débito, no caso, não o é de terceiro, mas do próprio pagador e pouco importa quais os recursos utilizados, vez que sempre terão de ser da disponibilidade do devedor (que os têm de seu giro, ou obtém de terceiros, até de bancos)! Nada a ver, portanto, máxime, ainda, se as partes tiverem atividade comercial de distintos ramos, como varejo, atacadista, emissora de cartão de crédito ou credenciadora nos designados “arranjos de pagameno”!

(iii) Dessa consideração deflui a que toma por parâmetro para o deságio, a negociação de moeda estrangeira, basicamente a cotação no mercado futuro, em que toda sorte de agentes econômicos podem buscar hedge para distintas situações engendradas em negócios nominados em moedas estrangeiras, comerciais e/ou financeiros.

Nesses casos, a simples leitura da legislação cambial descartaria a licitude do deságio (ou ágio) definidos pela oscilação das cotações ou das taxas de câmbio, pois apenas as instituições habilitadas podem comprar e vender moedas estrangeiras em nosso mercado cambial e, mais ainda, os swaps ali operados, dependendo das contrapartes, seriam fonte de ilicitude…

Mas, tal não ocorre porque os negócios que servem de parâmetro nessas hipóteses são constituídos e concluídos em bolsas de futuros, sob o regime dos contratos diferenciais, cuja liquidação, como a locução o diz, se opera pela diferença de cotações ou de taxas apurada, na data ou época aprazada, não sendo exigível, nesses casos, a efetiva entrega do bem que embasa o negócio.