Resolução
O Plenário do Supremo Tribunal Federal [STF] concluiu nesta quarta-feira [08] o julgamento do referendo da liminar concedida parcialmente pelo ministro Março Aurélio em 19 de dezembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade [Adin 4638], ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros [AMB] contra pontos da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça [CNJ], que uniformizou as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. Os pontos questionados foram votados um a um.

Na análise de um dos dispositivos mais polêmicos VOLTAR

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Ano : 2008 Autor : Dr. Marcelo Monticeli Gregis

Crime de apropriação indébita recebe interpretação favorável do Supremo

O crime denominado apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A do Código Penal, consiste em \"deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e na forma legal ou convencional\".

Tal conduta, em outras palavras, ocorre quando há apropriação de contribuições sociais [descontadas dos funcionários] sem o devido repasse ao Órgão da Previdência Social.

Trata-se de crime doloso, ou seja, o empresário, ao não repassar as quantias descontadas de seu quadro funcional para o INSS, deve tencionar se apropriar dos valores.

Esse crime é classificado pela doutrina como de natureza formal: bastaria o não-repasse dos valores recolhidos para configurá-lo, pouco importando o destino a que o agente daria aos mesmos.

Para consumação do delito, necessariamente deverá restar comprovado o fato previsto na norma incriminadora (conduta típica), além do dolo [intenção] de o agente utilizar os valores em proveito próprio. E essa prova cabe ao Ministério Público fazê-la, pois dele é o ônus de provar os fatos constantes da denúncia.

Sempre houve discussão judicial quanto à necessidade de apuração definitiva da infração no âmbito administrativo [administrativa] para que, somente após, fosse instaurado qualquer procedimento criminal [inquérito ou mesmo ação penal] contra o contribuinte.

É o que se chama de \"justa causa\" do inquérito policial ou da própria ação penal, conforme o estágio em que se encontra a persecução criminal.

A ausência de causa justa, quer para motivar a instauração de procedimento penal administrativo, seja para embasar a denúncia acusatória no processo criminal, implica ato abusivo, hipótese que, em tese, impede seu trâmite normal.

Isto porque se afigura ilegal [além de temerário] iniciar qualquer persecução criminal [inquérito policial] com base em \"suposta\" infração administrativa, quando sequer há certeza da própria consumação do delito tributário.

Nessa linha jurídica, o Supremo Tribunal Federal agora abre precedente que \"torna mais brando\" o crime de apropriação indébita previdenciária, por ocasião do julgamento onde entendeu que tal crime é de natureza material.

Com isso, a Corte Suprema começa a se posicionar no sentido de afastar a hipótese de que mero não-repasse das contribuições sociais (descontadas dos funcionários) para o INSS não enseja, por si só, a incidência do delito do art. 168-A do Código Penal.

Deve ser provado, também, que as mesmas foram usadas em proveito do próprio empresário (acréscimo patrimonial).

Incide, nesse caso, hipótese daquela empresa que, por enfrentar dificuldades financeiras, em vez de repassar ao INSS as contribuições recolhidas de seu quadro funcional, opta em utilizá-las na própria gerência da mesma.

Daí que, situação acima descrita, sequer há que se falar em apropriação indébita, porquanto os valores descontados são utilizados [injetados] na própria empresa, e sem qualquer proveito próprio pelo sócio ou pelo responsável legal.

Portanto, e conforme interpretação recente do STF, a configuração do crime do art. 168-A do Código Penal também está vinculada ao destino dos valores que foram recolhidos e não-repassados ao INSS, modo a beneficiar os contribuintes que, por situação de crise empresarial, não têm outra escolha senão se valer das contribuições para manter sua empresa funcionando.

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VOLTAR , os ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigação contra magistrados independentemente da atuação da corregedoria do tribunal, sem necessidade de fundamentar a decisão.

Confira abaixo decisão do Plenário do STF em cada item questionado pela AMB na Adin 4638:

Artigo 2º
Por maioria de votos, a Corte acompanhou o relator da ação e negou o pedido de liminar quanto ao artigo 2º da Resolução 135, para manter a vigência do dispositivo. A norma determina o seguinte: “Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias”.

Artigo 3º, inciso V
Esse dispositivo estabelece como pena disciplinar – aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos estados e do Distrito Federal e Territórios – a aposentadoria compulsória. O Plenário do STF, por unanimidade dos votos, referendou a liminar proferida pelo ministro Março Aurélio [relator] de forma a manter a eficácia do artigo 3º, inciso V, da Resolução 135, do Conselho Nacional de Justiça [CNJ].

Artigo 3º, parágrafo 1º
O dispositivo prevê a aplicação, a magistrados, de penas previstas na Lei 4.898/65 [Lei de Abuso de Autoridade], desde que não sejam incompatíveis com a Loman [Lei Orgânica da Magistratura]. O ministro Março Aurélio acolheu o pedido da AMB e suspendeu a aplicação desse dispositivo no caso de sanção administrativa civil, sob o argumento de que as penas aplicáveis a magistrados já estão previstas de forma taxativa na Loman. “A inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei Orgânica”, disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator.

Artigo 4º
O artigo 4º, analisado na sessão do dia 2, diz que o magistrado negligente estará sujeito à pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a infração justificar. A vigência do dispositivo foi mantida, confirmando a decisão do relator, ministro Março Aurélio que, nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 20
O artigo 20, que também teve sua vigência mantida, diz que o julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados será realizado em sessão pública. Os ministros confirmaram a decisão do relator que, também nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 8º e 9º, parágrafos 2º e 3º
Os ministros mantiveram a vigência dos dispositivos, com o entendimento de que cabe ao órgão competente de cada tribunal a apuração de eventuais irregularidades cometidas por magistrados. Para os ministros, porém, não cabe ao CNJ definir de quem é a competência para proceder essa apuração no âmbito dos tribunais. A decisão foi unânime.

Artigo 10
Por maioria de votos, o Plenário decidiu manter a vigência do artigo 10 da Resolução 135/2011, do CNJ, dispositivo que trata da possibilidade de recurso nos casos mencionados nos artigos 8º e 9º da norma. O artigo diz que ‘das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 dias ao Tribunal, por parte do autor da representação’. Os ministros decidiram, contudo, excluir a parte final do dispositivo, dando interpretação conforme a Constituição ao artigo para que fique claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado acusado.

Artigo 12
Por 6 votos a 5, os ministros mantiveram a competência originária e concorrente do Conselho Nacional de Justiça [CNJ] para investigar magistrados, prevista no artigo 12 da Resolução 135/2011, do CNJ. O dispositivo, que havia sido suspenso na decisão liminar do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 4638, ministro Março Aurélio, diz que ‘para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça’.

Artigo 14, parágrafos 3º, 7º, 8º e 9º; artigo 17, cabeça e incisos IV e V; e artigo 20, parágrafo 3º
Por maioria de votos, os ministros negaram referendo à liminar neste ponto e reconheceram a competência do Conselho Nacional de Justiça para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes. O tribunal local terá prazo de 140 dias para concluir o processo administrativo, prazo que poderá ser prorrogado por motivo justificado. O presidente e o corregedor do tribunal terão direito a voto e o processo não terá revisor. O magistrado que não apresentar defesa no prazo estipulado poderá ser declarado revel e sua defesa então será assumida por um defensor dativo.

Artigo 15, parágrafo 1º
Também por maioria de votos, vencida a ministra Rosa Weber, os ministros referendaram a decisão do ministro Março Aurélio em relação à suspensão do dispositivo que previa o afastamento cautelar do magistrado do cargo mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele. Essa possibilidade foi afastada.

Artigo 21, parágrafo único
Na análise do último dispositivo questionado pela AMB, o Plenário decidiu, também por maioria de votos, que quando houver divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada sugestão de pena deverá ser votada separadamente para que seja aplicada somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação. Nesse ponto, o Plenário deu interpretação conforme ao dispositivo da Resolução 135 do CNJ para que não haja conflito com o que dispõe os incisos VIII e X do artigo 93 da Constituição Federal.