O Professor Celso Ribeiro Bastos ensinava que “(…) em linhas gerais, o precatório é uma requisição judicial expedida ao Presidente do Tribunal pelo juiz da execução da sentença em que a Fazenda Pública foi condenada a pagamento de quantia certa, a fim de que sejam expedidas as necessárias ordens de pagamento às respectivas repartições competentes” (Comentários à Constituição Brasileira. São Paulo: Saraiva, 4º v., T. III, p. 47)
Quando da promulgação da Constituição Federal, a sistemática aplicável aos precatórios estava prevista no artigo 100 da CF, que determinava que quando houvesse sentença judicial transitada em julgado contra a Fazenda Pública, o pagamento seria realizado através de precatórios, por ordem cronológica de sua apresentação.
Além disso, estabelecia que os precatórios requisitados pelo Presidente do Tribunal onde o processo transitou em julgado até o dia 30 de junho de cada ano, deveriam ser pagos até o final do exercício seguinte, devidamente corrigidos.
Com o advento da Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, foi modificado o artigo 100 da Constituição Federale incluído o artigo 78 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT. As novidades trazidas pela EC 30/2000 podem ser assim resumidas:
a) aos precatórios pendentes de pagamento em 13/09/2000 (aqueles (i)já devidamente inscritos no Tribunal competente; (ii) os que Fazenda deixou de honrar a modo e tempo próprios e (iii) os regularmente inscritos que aguardam o momento de serem pagos) e aos que decorrem de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, vencidos e não pagos, foi conferida autorização para sua utilização na quitação de tributos da entidade devedora;
b) a concessão para decomposição de parcela do precatório, a critério do credor, ou seja, o vencedor de ação contra a Fazenda Pública pode escolher entre receber o crédito do precatório em uma parcela anual, ou em número maior de parcelas ao ano;
c) a permissão para a cessão de créditos decorrentes dos precatórios;
d) a estipulação do prazo máximo de dez anos para pagamento dos créditos, ou de dois anos quando se tratar de precatório original de desapropriação de único imóvel residencial do credor;
e) a determinação para que os precatórios sejam liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas.
Posteriormente foi editada a Emenda Constitucional nº 62/2009 que mudou novamente o sistema de pagamento de precatórios pelos entes políticos.Pela nova Emenda Constitucional foram modificadas novamente as normas que tratam dos pagamentos de tributos, visto que foi inserido um método de compensação automático e obrigatório entre o credor originário (parte da ação) e a Fazenda Pública, que ocorre antes da própria expedição do precatório (tratada adiante).
Em vista disso, a Constituição Federal em vigor atualmente estabelece que: (i) os pagamentos das dívidas fazendárias serão feitos por meio de precatórios; (ii) estes obedecerão a ordem cronológica; (iii) quando da expedição dos precatórios, deles deverá ser abatido a título de compensação, valor correspondente aos débitos constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, (iv) aos precatórios pendentes de pagamento em 13/09/2000 e aos que decorrem de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, vencidos e não pagos, foi conferida autorização para sua utilização na quitação de tributos da entidade devedora;(v) os valores devidos devem ser corrigidos monetariamente no lapso temporal que transcorrer entre a data da expedição do precatório de do efetivo pagamento; (vi) o credor pode ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor.
Poder Liberatório para Pagamento de Tributos
Como já se viu acima, pela dicção das normas constitucionais depreende-se que estas autorizam o sujeito passivo de tributo a extinguir o débito por meio de precatório. Contudo, não são todos os precatórios que tem poder liberatório para pagamento de tributos. Referida qualidade é atribuída apenas aos precatórios pendentes em 14/09/2000 (data de promulgação da EC 30/2000) e aos precatórios que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 vencidos e não pagos pela Fazenda devedora.
Assim, para o precatório tenha poder liberatório para pagamento de tributo, condição essencial é que tenha sido descumprido. Considera-se descumprido o precatório se a prestação anual a ser paga não tenha sido liquidada até o final do exercício (artigo 78, § 2º do ADCT).
Contudo há que se atentar que o pagamento do precatório ocorre em diversas parcelas anuais. Nesse aspecto, o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que, não satisfeita alguma das parcelas do precatório judicial, opera-se o poder liberatório para pagamento de tributos da Fazenda devedora no limite das parcelas vencidas. Ou seja, o vencimento de apenas uma parcela, não faz vencer toda a dívida e, assim, somente tem qualidade de liberar o pagamento de tributo a parcela que efetivamente não foi paga no seu vencimento.
Eis algumas ementas proferidas pelo STF nesse sentido:
“PRECATÓRIO JUDICIAL. PODER LIBERATÓRIO. 1. O benefício constante do § 2º do art. 78 do ADCT, na redação da EC 30/2000, incide apenas sobre as prestações não liquidadas e não sobre o total do débito constante do precatório. Precedente: ADI 2.851. 2. Agravo improvido.(SS 2589 AgR, Relator(a):Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 09/08/2006, DJ 22-09-2006 PP-00028 EMENT VOL-02248-01 PP-00166 LEXSTF v. 28, n. 335, 2006, p. 308-310)
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002. I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000. II. – ADI julgada improcedente.(ADI 2851, Relator(a):Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 28/10/2004, DJ 03-12-2004 PP-00012 EMENT VOL-02175-01 PP-00187 RIP v. 6, n. 29, 2005, p. 243-248 RDA n. 239, 2005, p. 463-467 RF v. 101, n. 378, 2005, p. 255-259 RTJ VOL-00193-01 PP-00106).
Cessão de Crédito
A Constituição Federal permite a cessão de créditos decorrentes dos precatórios independentemente da concordância do devedor, bem como autoriza também a cessão total ou parcial do crédito a terceiros, esta última por meio da decomposição de parcelas.
A legislação tributária infra-constitucional não trata especificamente da cessão de crédito, contudo a Resolução/CNJ 115/2010 reitera os termos da Constituição Federal afirmando que “o credor de precatório poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos a terceiros, independentemente da concordância do devedor”.
Contudo, deve se atentar que o fisco somente considera válida a cessão, depois de proferida decisão transitada em julgado em relação ao valor devido pela Fazenda. A Receita Federal tem desconsiderado as cessões de precatórios, quando não há certeza em relação ao quantum devido (Acórdão nº 03-32573 de 14 de Agosto de 2009 – Segunda Turma, DRJ/BSB)
No caso a cessão dever ser feita preferencialmente por instrumento público, nos termos do artigo 288 do Código Civil, que estabelece ser “ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1o do art. 654”.
A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação, por meio de petição protocolizada, ao juízo de origem e à entidade devedora, antes da apresentação da requisição ao Tribunal (art. 16, § 3º da Resolução/CNJ 115/2010).
DIFICULDADES E CUIDADOS QUE DEVEM SER OBSERVADOS
Da Aplicação Imediata do Artigo 78 § 2º do ADCT
Não obstante previsto na Constituição Federal, ainda não existe lei no âmbito federal regulando o poder liberatório para pagamento de tributos dos precatórios.
No nosso entendimento, o poder liberatório do precatório não necessita de regulamentação por lei infra-constitucional para ser aplicado imediatamente. A Constituição Federal não autorizou o legislador ordinário a limitar ou exigir outras condições para que se perfaça o poder liberatório do pagamento de tributos pela Fazenda Pública devedora. A norma constitucional em questão se insere naquelas que não necessitam de complementação para surtir efeito.
Por outro lado, há que se atentar que a Receita Federal não tem entendimento unânime quanto à possibilidade de utilização imediata do precatório para pagamento de tributos. Algumas soluções de consultas e decisões administrativas consignam que apesar da Constituição Federal prever tal possibilidade, a matéria precisa ser regulamentada por norma infra-constitucional.
Abaixo seguem duas soluções de consulta. A primeira contrária e a segunda favorável ao detentor do precatório:
“Solução de Consulta nº 57 de 01 de Outubro de 2008- DISIT 04
EMENTA: COMPENSAÇÃO. TÍTULOS PÚBLICOS. TÍTULOS REPRESENTATIVOS DA DÍVIDA PÚBLICA FEDERAL. OBRIGAÇÕES DA ELETROBRÁS. PRECATÓRIOS. PRESTAÇÕES ANUAIS. TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES FEDERAIS
As prestações anuais dos precatórios pendentes na data da promulgação da Emenda Constitucional nº 30, de 2000, ou decorrentes de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, caso não sejam liquidadas até o final do exercício a que se referem, poderão, em princípio, ser utilizadas na compensação de tributos da entidade política devedora, permitida a cessão dos créditos. No entanto, o direito à utilização das citadas prestações anuais dos precatórios da União, na compensação de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, somente poderá ser exercido após a regulamentação do art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias pelo Congresso Nacional e/ou pelo Poder Executivo Federal”.
“Solução de Consulta nº 230 de 25 de Setembro de 2001- DISIT 08
ASSUNTO: Normas Gerais de Direito Tributário
EMENTA: As prestações anuais dos precatórios pendentes na data de promulgação da Emenda Constitucional nº 30, de 2000, e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, terão poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora, permitida a cessão dos créditos. A compensação deverá ser requerida conforme disposto nas normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal”.
Compensação de Precatórios com Débitos Constituídos Contra o Credor Original
A Constituição Federal permitiu que no momento da expedição dos precatórios o Poder Público abatesse unilateralmente o valor dos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em Dívida Ativa constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, inclusive parcelas vincendas de parcelamentos (art. 100, § 9º, da CF/88).
Somente não podem ser objeto de abatimento os débitos tributários cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.
A regra foi criada para resguardar os créditos fazendários. Trata-se de direito do Fisco e o particular sequer participa do trâmite prévio à expedição do precatório, que ocorre apenas entre o Executivo e o Judiciário. Vale dizer, a Fazenda informa ao Tribunal sobre a existência de débitos, dentro do prazo decadencial de 30 dias, para que se efetive a compensação.
De se salientar que mesmo que tenha ocorrido cessão de créditos, será realizada eventual compensação de dívidas tributárias do credor originário.
Na prática ocorre o seguinte:
a) O juiz profere decisão garantindo ao titular original do crédito o pagamento através de um precatório, mas antes encaminhamento do precatório ao Tribunal, intimará a Fazenda Pública (ou outro ente devedor) para que informe, em 30 dias, sobre a existência de débitos constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);
b) Na hipótese da Fazenda não se manifestar ou deixar de apontar débitos do credor original, perderá o direito de abatimento (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);
c) Se a Fazenda apontar algum débito do credor original de natureza tributária constituído em seu favor o juiz decidirá a questão, após ouvir a parte contrária, decidindo em seguida (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);
d) Caso a decisão entenda que a Fazenda realmente tem um crédito tributário contra o vencedor da ação, ou seja, caso se apure que o particular e a Fazenda são ao mesmo tempo credor e devedor um do outro, as duas obrigações serão extintas, até onde se compensarem e o juiz emitirá certificado de compensação para fins de controle orçamentário e financeiro, juntando-os ao processo de expedição do precatório (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);
e) A compensação se operará no momento da efetiva expedição do certificado de compensação, quando cessará a incidência de correção monetária e juros moratórios sobre os débitos compensados (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010 com a redação da Resolução/CNJ n° 123/2010);
f) O procedimento de compensação, quando realizado no âmbito do Tribunal, não impedirá a inscrição do precatório apresentado até 1º de julho de um ano no orçamento do ano seguinte da entidade devedora, deduzindo-se o valor compensado, caso reconhecida posteriormente a compensação (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010 com a redação da Resolução/CNJ n° 123/2010);
g) A cessão de créditos não alterará a natureza comum ou alimentar do precatório e não prejudicará a compensação, sendo considerado, para esse fim, o credor originário (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010).
Isto faz com que os riscos da compra de precatórios sejam grandes, pois o cessionário pode vir a sofrer uma compensação forçada em decorrência de débito do cedente. E mesmo que o crédito do precatório tenha sido cedido a terceiro pelo credor, a Fazenda pode impugnar a cessão que o credor fez, opondo ao cessionário a compensação do crédito.
Em razão da possibilidade de compensação deve-se atentar quando da compra dos precatórios se o cedente tem dívidas junto ao fisco, pois se for o caso, provavelmente será realizada a compensação entre créditos e débitos, não podendo ser obstada a pedido do particular/credor. O dispositivo constitucional é claro no sentido de garantir a compensação contra o credor original (cedente).
Cabe ressaltar que a autorização para compensação trazida pela EC 62 pode causar inúmeros transtornos, pois na prática, existem muitos lançamentos realizados pela Fazenda com o desconhecimento do devedor.
Precatórios Oriundos de Outras Entidades
Há que se atentar também se o precatório objeto da cessão é originário de ações em que a Fazenda Nacional é parte, ou se outro ente federal é que compõem um dos pólos da ação (ex: autarquia federal). E isto porque a possibilidade de compensação de débito tributário com crédito decorrente de precatório de pessoa jurídica que não seja a Fazenda Nacional é matéria controvertida.
De fato, o Superior Tribunal de Justiça pela sua Primeira Turma firmouentendimento no sentido de que “é ilegítima a pretensão de se compensar débito tributário (devido à administração direta) com crédito de precatório adquirido de terceiros (por cessão) e da responsabilidade de entidade da administração indireta” (RMS 27.706/MG), conforme ementa que abaixo se transcreve a título exemplificativo:
“TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. PRECATÓRIO. DÉBITO DE ICMS. CRÉDITOS DECORRENTES DE AUTARQUIA. DER. AUSÊNCIA DE NORMA ESTADUAL. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DO ESTADO. PRECATÓRIO DE NATUREZA ALIMENTAR. INADMISSIBILIDADE. ART. 78, § 2º, DO ADCT. DECRETO ESTADUAL Nº 418/07. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE.
1. A compensação de débito fiscal estadual (ICMS) com crédito de precatório de natureza distinta e entre pessoas jurídicas diversas não é possível quando não previsto em legislação especial. Precedentes: RMS 26802/DF, Rel. p/ Acórdão Ministro Castro Meira, DJe 18/02/2010; RMS 31184/PR, Rel. MinistroCastro Meira, DJe 29/04/2010; RMS 30.229/PR, Rel. MinistroHumberto Martins, DJe 18/02/2010; EDRMS 29.806/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 28.10.09; AgRMS 30.347/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 26.11.09; RMS 24.450/MG, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 8/4/2008, DJe 24/4/2008. (AgRg no RMS 31.592/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 27/08/2010).
No mesmo sentido: AgRg no RMS 31672, AgRg no RMS 31885 PR, AgRg no RMS 31962, AgRg no RMS 31123, AgRg no RMS 31137 PR, AgRg no RMS 31172 PR, AgRg no RMS 31443 PR, AgRg no RMS 31545 PR, RMS 31109 PR.
O Supremo Tribunal Federal ainda não tem jurisprudência consolidada quanto à possibilidade, ou não, de utilização de precatório para pagamento de tributos cedido por terceiro e oriundo de outro ente, que não as Fazendas Públicas.
Contudo, já existe precedente do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a circunstância de o devedor do precatório ser diferente do credor dos tributos que se pretende compensar, não é relevante para impedir a utilização de precatório para quitação de tributos, desde que ambos integrem a mesma esfera política. Assim, se o devedor do precatório for, por exemplo, uma autarquia federal, pode o precatório ser utilizado para quitar tributos federais.
Eis o precedente mencionado:
“DECISÃO:
1. Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei VOLTAR
Foi o Decreto 177-A, de 15 de setembro de 1893, o normativo que primeiramente dispôs sobre a possibilidade de emissão, pelas companhias de capital aberto, das denominadas “Obrigações ao Portador”, ou também NOMEADAS “Debêntures”, como títulos de créditos representativos de fração de contrato de mútuo a fim de capitalizar a empresa com dinheiro de crentes no seu sucesso.
A. SINONÍMIA, SEGUNDO O
Decreto Nº. 177-A, de 15 de setembro de 1893
Assim era redigido o art. 1º do referido Decreto:
Decreto Nº. 177-A, de 15 de setembro de 1893
Regula a Emissão de Empréstimo em Obrigações ao Portador (Debêntures) das Companhias ou Sociedades Anônimas.
“Art. 1º - As companhias ou sociedades anônimas poderão emitir empréstimos em obrigações ao portador (debêntures), de conformidade com o disposto nesta lei.”
o normativo destacado, percebe-se que a denominação “Obrigações ao Portador” é, POIS, sinônimo da denominação “Debêntures”, esgotando-se MAIORES DIGRESSÕES Ao processo hermenêutico-semântico ADOTADO, SEJA ELE GRAMATICAL OU DE ORDEM EXCLUSIVAMENTE LEGAL. As duas EXPRESSÕES TÉCNICAS SE REFEREM A UMA coisa só – “TÍTULO DE CRÉDITO DEBÊNTURES”.
B. SINONÍMIA, SEGUNDO O
DECRETO-LEI Nº. 9.783/1946
ESTA, TAMBÉM, É A COMPREENSÃO EXPRESSA NO Decreto-Lei Nº. 9.783/46, que EMPRESTA, ASSIM, UM HISTÓRICO LEGAL APONTAndo QUE OS LEGISLADORES DEDICAdos em ESTUDAR A MATÉRIA, NUMA OU NOUTRA DÉCADA, DISTANTE OU PRÓXIMA, NÃO ABANDONARAM A ETIMOLOGIA DA DEFINIÇÃO DA EXPRESSÃO “DEBÊNTURES, COMO TÍTULO DE CRÉDITO, CUJO SINÔNIMO É OBRIGAÇÕES”.
VEJAMOS, POIS, COMO ESCREVEU O LEGISLADOR BRASILEIRO DA DÉCADA DE 40, QUANDO EDITOU O DECRETO-LEI Nº. 9.783, DE 6 DE SETEMBRO DE 1946, QUE TEVE POR OBJETO REGULAR A admissão, para cotação em BOLSA, de ações ou obrigações ao portador.
O Presidente da República, usando da atribuição que lhe confere o artigo 180 da Constituição, DECRETA:
Art. 1º As sociedades por ações, com sede no Brasil, ficam obrigadas, antes de entrar em funcionamento a requerer à Bôlsa de Valores mais próxima de sua sede a cotação de suas ações e obrigações ao portador (debêntures) .
Parágrafo único – As sociedades já organizadas têm o prazo de noventa (90) dias contados da publicação do presente Decreto-lei para cumprir o dispositivo deste artigo. – o grifo é do autor
PORTANTO, NÃO SE JUSTIFICA QUALQUER INTERPRETAÇÃO QUE DIFERENCIE, NO MUNDO DA CIÊNCIA JURÍDICA, A PALAVRA “DEBÊNTURE” DE “OBRIGAÇÕES”.
C. SINONÍMIA SEGUNDO ASPECTOS HISTÓRICOS
ATÉ É CERTO DIZER, SOMENTE PARA JUSTIFICAR UMA BELA VIAGEM PELA HISTÓRIA DA CONSTRUÇÃO DO SISTEMA JURÍDICO NACIONAL, QUE TODOS OS CÓDIGOS CIVIS BRASILEIROS, ATÉ OS DE DIREITO COMERCIAL, CARACTERIZAM QUE O DEVER DE ALGUÉM QUANTO A UM COMPROMISSO LEGAL OU CONTRATUAL, DECORRE, NA SEARA DO DIREITO PRIVADO, DE UMA OBRIGAÇÃO DE DAR E/OU ENTREGAR COISA CERTA, OU SIMPLESMENTE RESULTA EM UMA OBRIGAÇÃO DE FAZER.
O ESTUDO DESTE “DEVER”, CONCEBIDO COMO DECORRENTE DE LEI, ATO OU FATO OU NEGÓCIO JURÍDICO, É OBJETO DO RAMO DO DIREITO PRIVADO, CIENTIFICAMENTE DENOMINADO “DIREITOS DAS OBRIGAÇÕES”.
A ESPECIFICIDADE DA MATÉRIA É DE TAL PROFUNDIDADE, QUE A CIÊNCIA JURÍDICA RESOLVEU INSERI-LA DENTRO DE TODOS OS RAMOS DO DIREITO PRIVADO, INCLUSIVE, ALÉM DO DIREITO CIVIL, NO DIREITO COMERCIAL, NO DIREITO CAMBIAL, FINANCEIRO, MOBILIÁRIO E SOCIETÁRIO, ENTRE OUTROS.
O FENÔMENO NÃO DERIVA DA VONTADE DESTE OU DAQUELE OBSERVADOR, APLICADOR OU CIENTISTA DO DIREITO, MAS É CONSEQÜÊNCIA TÉCNICA, PORQUE ESTA MATÉRIA, “DIREITOS DAS OBRIGAÇÕES”, DIZ RESPEITO A TODOS OS ATOS, FATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS, QUE GEREM ALGUM TIPO/ESPÉCIE DE DEVER.
POR ESTA RAZÃO, O “DIREITO DAS OBRIGAÇÕES” NORMALMENTE ESTÁ INSERTO NO CÓDIGO CIVIL, E MUITAS VEZES EM CÓDIGOS COMERCIAIS. CONTUDO SEU POSICIONAMENTO DENTRO DE UMA OU OUTRA ORDEM LEGAL NÃO AFASTA A PROPRIEDADE DO INSTITUTO QUANTO AOS EFEITOS INERENTES À EMISSÃO DE TÍTULOS DE CRÉDITO OU OUTRO TIPO DE ATO, FATO OU NEGÓCIO JURÍDICO DE INTERESSE DO DIREITO CAMBIAL, OU MAIS ESPECIFICAMENTE, DO DIREITO SOCIETÁRIO. RAZÃO PELA QUAL, EXISTE, TAMBÉM NA LEI DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS, NA LEI UNIFORME DE GENEBRA – LUG E NA LEI QUE INSTITUI O SISTEMA NORMATIVO DE REGULAÇÃO DO MERCADO MOBILIÁRIO BRASILEIRO (E QUE TAMBÉM CRIOU A CVM - COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS), NECESSÁRIA REFERÊNCIA AO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES, SEM, CONTUDO, QUERER FAZER RESULTAR DISTO A EXCLUSÃO DO “NOMEN IURE”, DE DEBÊNTURES, EM DETRIMENTO DE SEU SINÔNIMO “OBRIGAÇÕES”, SÓ PORQUE O REFERIDO TÍTULO DE CRÉDITO É OBJETO DE ESTUDO TAMBÉM DO RAMO DO DIREITO DENOMINADO “DIREITO DAS OBRIGAÇÕES”.
POR CONSEGUINTE, A IDENTIDADE DOS NOMES E SEU USO ALTERNADO JUSTIFICAM-se em decorrência da origem da palavra e sua natureza jurídica, como título de crédito representativo de contrato de mútuo tomado por uma companhia. De fato OU DE DIREITO.
“debêntures (do latim debo, debui, debitum, que significa dever, obrigação) são títulos de crédito emitidos pelas sociedades anônimas, em decorrência de empréstimos por elas obtidos junto ao público” .
TODAVIA, NO QUE SE REFERE À ESCOLA DE DIREITO SOCIETÁRIO, TANTO NOSSOS ESTUDIOSOS, COMO OS LEGISLADORES PÁTRIOS, OPTARAM POR SOFRER MAIOR INFLUÊNCIA DO DIREITO ANGLO-SAXÃO. NEM MESMO OS AMERICANOS, QUE FORAM COLONIZADOS PELOS INGLESES, USAM A PALAVRA DE SUA PÁTRIA-MÃE.
OS AMERICANOS PREFERIRAM ADOTAR A EXPRESSÃO STOCK PURCHASE, PARA DENOMINAR O TÍTULO DE CRÉDITO DEBÊNTURE.
A expressão inglesa – debênture – FOI LEGALMENTE ADOTADA E empregada no Brasil. TODAVIA, EM RAZÃO DA FORTE INFLUÊNCIA QUE O BRASIL SEMPRE SOFREU QUANTO AOS ESTUDOS DE DOUTRINADORES FRANCESES, O LEGISLADOR BRASILEIRO, USANDO DO NOSSO ESPECIAL “JEITINHO”, TRATOU DE TOMAR DA DOUTRINA FRANCESA, PARA USAR AO LADO E COMO SINÔNIMO DA EXPRESSÃO INGLESA ”DEBÊNTURE”, DERIVADA DO LATIm, A EXPRESSÃO “OBRIGAÇÕES”, QUE GUARDA CORRESPONDÊNCIA COM A PALAVRA FRANCESA - obligation-, também adotada na legislação brasileira (como Obrigações)especialmente antes do advento da Lei 6.404/76.
Por isso RUBENS REQUIÃO já lecionava TENTANDO EXPLICAR O JEITINHO BRASILEIRO DE AGRADAR A FRANCESES E INGLESES:...
VEJAMOS NOSSO RENOMADO DOUTRINADOR RUBENS REQUIÃO:
\"AS DEBÊNTURES, TAMBÉM CHAMADAS OBRIGAÇÕES AO PORTADOR, são título de crédito causais, que representam frações do valor de contrato de mútuo, com privilégio geral sobre os bens sociais ou garantia real sobre determinados bens, obtidos pelas sociedades anônimas no mercado de capitais\" (RUBENS REQUIÃO. Curso de Direito Comercial. 2º Volume. Saraiva. 25ª Edição. 2007, pág. 111) [Grifo nosso]. Mesmo ensinamento encontra-se em referido Mestre desde há muito, como é possível verificar em outra de suaS obraS: vide Curso de Direito Comercial. 2º Volume. Saraiva. 19ª. Edição. 1993. pág. 85.
EM 1976, CONSAGRANDO A DUPLA EXPRESSÃO, “DEBÊNTURE” OU “OBRIGAÇÕES”, COMO DECISÃO TÉCNICA DE NOSSOS DOUTRINADORES E LEGISLADORES, VEIO TAMBÉM A Lei 6.404, de 15.12.1976, que CONSOLIDOU A LEI BRASILEIRA DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS. NELA, NO DETALHE, CUIDOU-SE DE DENOMINAR UM SÓ TÍTULO DE CRÉDITO UTILIZANDO-SE AMBAS AS EXPRESSÕES, ADOTANDO ASSIM, NOS SEUS ARTS. 52 A 74, os dois “sinônimos” (obrigações e debênture):
D. SINONÍMIA ESPECÍFICA, SEGUNDO A LEI DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS – LEI 6.404/76
VEJAMOS A DICOTOMIA ETIMOLÓGICA DA LEI BRASILEIRA DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS – LEI 6.404/76 - , QUANDO, EM DOIS ARTIGOS DIFERENTES, SEPARA DUAS PALAVRAS DISTINTAS, PARA REFERIR-SE A UMA SÓ CIRCUNSTÂNCIA JURÍDICA, A UM SÓ TIPO DE TÍTULO DE CRÉDITO, A UM SÓ TIPO DE RELAÇÃO JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO, PRÓPRIA DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS DE DIREITO PRIVADO, DA ESPÉCIE DE CAPITAL ABERTO, DA ESPÉCIE SOCIEDADE ANÔNIMA DE ECONOMIA MISTA, INCLUSIVE:
VEJAMOS O ARTIGO 52 DA LEI DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS:
Art. 52. A companhia poderá emitir debêntures que conferirão aos seus titulares direito de crédito contra ela, nas condições constantes da escritura de emissão e do certificado. - (repare a expressão “DEBÊNTURES”):
AGORA se TRANSCREVE O art. 54 DA MESMA LEI DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS, QUE, IPSIS LITtERIS, ADUZ O QUE SEGUE...
Art. 54 - A debênture terá valor nominal expresso em moeda nacional, salvo nos casos de obrigação que, nos termos da legislação em vigor, possa ter o pagamento estipulado em moeda estrangeira & Artigo alterado pela Lei Nº. 10.303/01 - (repare a expressão “obrigação”)
MESMO SENDO REPETITIVO TRANSCREVER OUTROS DISPOSITIVOS LEGAIS, ESTES TORNAM PACÍFICO O FATO JURÍDICO DE O LEGISLADOR BRASILEIRO TER FORMALMENTE OPTADO POR USAR DUAS PALAVRAS DISTINTAS, UMA DE ORIGEM NO LATIm, MAS ADAPTADA PELO DIREITO INGLÊS (DEBÊNTURES), E UMA SEGUNDA PALAVRA, DERIVADA DO DIREITO FRANCÊS (OBLICATION) – OBRIGAÇÕES, PARA DENOMINAR E CONCEITUAR UM SÓ TIPO DE TÍTULO DE CRÉDITO, UMA SÓ RELAÇÃO JURÍDICA DE DIREITO SOCIETÁRIO.
VEJAMOS O TEXTO DO ESTATUTO ORIGINAL DA SOCIEDADE ANÔNIMA DE DIREITO PRIVADO ELETROBRÁS, CRIADA POR FORÇA DE LEI, EXATAMENTE PORQUE SEU SÓCIO CONTROLADOR É UM ENTE COM PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO, DEPENDENDO, POIS, A MOVIMENTAÇÃO DO CAPITAL E PATRIMÔNIO QUE INTEGRALIZOU, CONSTAR EM AUTORIZAÇÃO EXPRESSA EM LEI:
VIDE TRANSCRIÇÃO DE PARTE DOS ESTATUTOS SOCIAIS:
“Capítulo II
DO CAPITAL DA ELETROBRÁS
Art. 6o A ELETROBRÁS terá inicialmente o capital de Cr$ 3.000.000.000,00 (três bilhões de cruzeiros), divididos em 3.000.000 (três milhões) de ações ordinárias nominativas, no valor de Cr$ 1.000,00 (mil cruzeiros) cada uma.
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Art. 9o A Sociedade poderá emitir, até o limite do dobro do seu capital social integralizado, obrigações ao portador, com ou sem a garantia do Tesouro Nacional.
Art. 10. Nos aumentos de capital, será assegurada preferência às pessoas jurídicas de direito público, para a tomada de ações da Sociedade, respeitado o disposto no art. 7o, “in fine”, e será adotada a mesma norma nos lançamentos de obrigações.
Art. 11. Todos os recursos do Fundo Federal de Eletrificação serão depositados no Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico, a crédito de conta especial que só poderá ser movimentada pela ELETROBRÁS, respeitadas as aplicações ou vinculações nos termos do art. 7o, da Lei no 2.944, de 8 de novembro de 1956. Os saques da ELETROBRÁS à conta do Fundo serão considerados integralização do seu capital subscrito pela União, ou adiantamento por conta do capital a ser subscrito pela União, em cumprimento do art. 6o, § 1o, desta lei.”
O ESTATUTO DA SOCIEDADE ANÔNIMA DE DIREITO PRIVADO DENOMINADA ELETROBRÁS, CONTEMPLA COM A PALAVRA “OBRIGAÇÕES”, A SITUAÇÃO JURÍDICA RELATIVA AS DEBÊNTURES EMITIDAS EM CONTRAPARTIDA DO DINHEIRO QUE SUA SÓCIA CONTROLADORA TOMOU EMPRESTADO DE CONSUMIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA, PARA INTEGRALIZAR CAPITAL NA PRÓPRIA ELETROBRÁS.
conforme constA das deliberações de Assembléia Geral de Acionistas, TODOS OS ACIONISTAS DELIBERarAM, EM ATA USANDO A EXPRESSÃO DEBÊNTURES, EXATAMENTE PARA CONCEITUAR A proporcional emissão DE TÍTULOS DE CRÉDITO CONVERSÍVEIS EM AÇÕES, QUE JUSTIFICASSE O AUMENTO DE CAPITAL SUBSCRITO COM AS CORRESPONDENTEs INTEGRALIZAÇÕES REALIZADAS PELA SÓCIA CONTROLADORA, COM O DINHEIRO QUE TOMARA EMPRESTADO (EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO) DE CONSUMIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA.
PORQUE PERTINENTE, COLACIONAMOS EXCERTO DA ATA DA 30ª ASSEMBLÉIA GERAL DA ELETROBRÁS, QUE ASSIM ESTÁ REDIGIDA:
AINDA, COLACIONAMOS A ATA DA 35º AGE DA ELETROBRÁS S.A., ASSIM DISPOSTA:
VEJA-SE QUE UMA DAS MAIORES EMPRESAS BRASILEIRAS DÁ CONTA DO USO INDISTINTO DOS VOCÁBULOS “DEBÊNTURES” OU “OBRIGAÇÕES AO PORTADOR”, PORQUE SINÔNIMOS, COMO O DISSEMOS.
(…)
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários”. (RE 550400, Relator(a): Min. EROS GRAU, julgado em 28/08/2007, publicado em DJ 18/09/2007 PP-00080 REPUBLICAÇÃO: DJe-108 DIVULG 21-09-2007 PUBLIC 24-09-2007 DJ 24/09/2007 PP-00119).
Precatórios de Natureza Alimentar
A Constituição Federal define precatório de natureza alimentar no seu artigo 100, § 1º nos seguintes termos: “os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo”
Os precatórios de natureza alimentar têm a vantagem de ter preferência de pagamento sobre os precatórios comuns. Contudo, estes precatórios têm a seguinte desvantagem, não existe ainda consenso nos Tribunais Superiores a respeito da possibilidade de se utilizá-los para compensação com débitos tributários (art. 16 da Resolução/CNJ 115/2010).
O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada no sentido de afastar pretensão de empresas utilizarem precatórios com o intuito de compensar tributos.
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, não obstante o § 2º do artigo 78 do ADCT determinar que os precatórios relacionados no caput terão poder liberatório do pagamento de tributos, o caput do mesmo artigo 78 exclui os créditos de natureza alimentar e de pequeno valor. Assim, a compensação tributária com precatórios de natureza alimentar é hipótese não prevista no art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que não a permite.
Eis algumas ementas da jurisprudência mencionada:
“CONSTITUCIONAL – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ART. 78, § 2º, DO ADCT – PODER LIBERATÓRIO DO PAGAMENTO DE TRIBUTOS – CRÉDITO DE NATUREZA ALIMENTAR.
1. As parcelas do precatório submetido à moratória do art. 78 do ADCT, se não liquidadas até o final do prazo previsto, passam a ter poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora, nos moldes do § 2º do mesmo dispositivo constitucional.
2. À luz do referido enunciado normativo, ressalvados os créditos de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os previstos no art. 33 do ADCT e suas complementações e ainda os que já tiverem os recursos liberados, os precatórios que forem objeto de parcelamento e cujas parcelas não forem pagas até o final do prazo constitucional, terão eficácia liberatória do pagamento de tributos .
3. Hipótese em que os créditos contidos no precatório objeto de compensação originam-se de honorários de sucumbência em ação indenizatória, qualificando-se como créditos alimentares.
4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido”.
(RMS 31.160/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 08/09/2010)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO NO MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS COM CRÉDITO DE PRECATÓRIO VENCIDO, E NÃO PAGO. NATUREZA DAS AÇÕES DE ONDE ORIGINADOS OS PRECATÓRIOS. ART. 78, § 2º, DO ADCT. CRÉDITO DE NATUREZA ALIMENTAR. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.(…)
2. A atual jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que não há falar em poder liberatório do pagamento de tributos, nos termos do art. 78, § 2º, do ADCT, quanto aos precatórios de natureza alimentar. Esse entendimento decorre da literalidade do art. 78, § 2º, do ADCT, cujo teor, explicitamente, ressalva os créditos de natureza alimentícia.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no RMS 29.544/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 27/04/2010)
Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADIN 1.662/SP, decidiu pela inaplicabilidade do artigo 78 do ADCT aos precatórios alimentares. Em vista disso, em tese os precatórios de natureza alimentar não teriam poder liberatório para pagamento de tributos, visto que este poder é conferido pelo artigo 78, § 2º do ADCT.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral dos temas relativos à aplicabilidade imediata do art. 78, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT e à possibilidade de se compensar precatórios de natureza alimentar com débitos tributários (RE 566349 RG). Assim, é possível que o Supremo venha a entender que os precatórios de natureza alimentar adquiridos de terceiros podem ser cedidos e utilizados com efeito liberatório para pagamento de tributos, mas ainda não há qualquer segurança quanto a isso.
Descontos com honorários de advogado, perito e retenções de tributos
Deve se atentar que, parte dos créditos decorrentes de uma ação judicial podem pertencer à outras pessoas, que não o vencedor da ação, tais como advogados, peritos, dentre outros.
Com efeito, além dos honorários de sucumbência que normalmente já estão especificados no processo, ainda pode haver um fator surpresa, pois antes da expedição do precatório, o advogado que participou da ação tem o direito de juntar aos autos o contrato de honorários firmado com o seu cliente e, nesta hipótese, o juiz irá determinar que lhe sejam pagos diretamente os valores a que faz jus, por dedução da quantia a ser recebida pelo seu cliente.Esta possibilidade afeta diretamente o montante a ser pago no precatório, pois pode alterar consideravelmente o valor do crédito constante do precatório.
Além disso, quando do pagamento do crédito decorrente do precatórios, são retidos valores a título de imposto de renda na fonte, bem como os valores a título de contribuição previdenciária.
Finalmente se esclarece que os precatórios serão expedidos individualizadamente, por credor, ainda que exista litisconsórcio.