Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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"O troféu 'Chapéu de Tutti-Frutti', símbolo máximo da república de bananas, esta semana vai para os fundos de pensão, que agora entrarão no trem-bala”
Ano : 2010
Autor : Luciano Medina Martins
Vale tudo para ter um trem-bala
Feche os olhos e imagine um país no qual as empresas privadas que têm a participação do governo levam uma vantagem competitiva. Permitindo-se que, em favor delas, sejam manipuladas casuisticamente as leis, fundos de pensão privados, e que tenham ministros como conselheiros e, ainda, que em seu benefício seja aceitável influenciar os órgãos de fiscalização e observância do mercado, que são também controlados pelo governo. Imagine o fiscalizado poder escolher quem lhe fiscaliza e ainda solicitar que manipule essa fiscalização conforme suas necessidades e interesses.
Lembrou de algum país? Do Brasil? Esta semana, as notícias transpareceram claramente o cenário de um país repleto de conflitos de interesse onde vale tudo para ajudar os sócios do governo. A começar pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que é um órgão de fiscalização e não de suporte aos interesses do governo, e que abertamente mudou regras para ajudar à Petrobras, reduzindo prazos para as ofertas públicas de ações, facilitando a Petrobras a fazer seu bilionário aumento de capital. Essa mudança de regras diminuiu o tempo entre a concessão de registro e a apresentação da oferta para os investidores.
Muitos analistas abalizados realmente acreditam que a Petrobras deva ser tratada diferentemente, porque seria “estratégica” para o Brasil. Outras empresas privadas de capital aberto que negociam ações nas bolsas de valores, captando recursos privados e fazendo sócios no mundo todo, inclusive com o governo brasileiro, poderiam também se sentir “estratégicas” e querer alguma forma de benefício especial. Por exemplo, bancos privados com ou sem a participação do governo na sua composição acionária; empresas agrícolas, que produzem e processam alimentos para a população; empresas que constroem moradias e que têm negócios com o governo; empresas que constroem grandes estruturas como hidroelétricas e que têm no governo seu maior cliente. Muita gente poderia se sentir merecedora de um “tratamento especial”, como mudar regras para se beneficiar em situações pontuais de sua atividade no mercado.
Todos devem ser iguais perante a lei, privilegiar um determinado segmento em relação ao outro é sempre cometer algum tipo de injustiça ou promover o desequilíbrio entre agentes do mercado. Isso acontece porque se rompe com preceitos básicos de direito e do mercado, como a igualdade na livre competição entre empresas. Manipular leis e regulamentos do mercado para “ajudar” uma empresa é, no mínimo, antiético. Imagine se na Copa do Mundo no Brasil a Fifa determinasse que cada gol passasse a valer por dois, mas só para a Seleção do Brasil. Afinal, a Copa é no Brasil e a seleção canarinha é amada pelos brasileiros, certo?
Mas esta semana não ficamos só por ai no paraíso dos conflitos de interesse que é o Brasil. O troféu “Chapéu de Tutti-Frutti”, símbolo máximo da república de bananas, este semana vai para os fundos de pensão que agora entrarão no “trem-bala”. Os fundos de pensão como Funcef (dos funcionários da Caixa Econômica Federal), Petros (dos funcionários da Petrobras) e Previ (dos funcionários do Banco do Brasil) vêm se reunindo com representantes do governo para formar um fundo de investimento que irá se associar à empresa que vencer o leilão do "trem- bala". Essa prática é comum e já foi adotada em outras situações, como na construção de hidrelétricas.
Mas será que esse empreendimento é um bom negócio para esses fundos? Eles não deveriam estar preocupados em primeiro lugar com os seus cotistas, que dependem da saúde financeira dos investimentos desses fundos para que no futuro tenham pensões pelas quais contribuíram com o dinheiro de seus salários? Ou será que os diretores desses fundos estão querendo investir no “trem-bala” porque foram escolhidos pelos ministros do governo, a quem devem o favor político de tê-los colocado no comando de um fundo de pensão? Certamente, existe falta de independência na escolha dos investimentos por parte desses fundos. Isto, no pior cenário, poderia levá-los à falência. Colocando na rua da amargura milhares de pensionistas que contribuíram para suas pensões, a exemplo do que aconteceu com a Fundação Rubem Berta.
Nos anos 30, a prefeitura de Nova Iorque já havia chegado à conclusão de que não era justo que empresas privadas, operadoras do metrô, fizessem lucros privados a partir de empréstimos públicos, e passou a exigir que as operadoras do metrô captassem recursos privados, e não públicos. Na história dos sistemas ferroviários norte-americanos, existem muitos exemplos de falências e falta de lucratividade que levaram inclusive ao fechamento de empresas privadas de transporte ferroviário, que várias vezes tiveram que receber ajuda governamental para sobreviver.
Será que os fundos estão entrando em um bom negócio? Caso o "trem-bala" dê prejuízo - afinal, é um empreendimento de risco -, quem irá garantir as pensões dos que contribuíram a vida toda com parte de seus salários, ou seja, dinheiro privado? É importante ficar claro: mesmo que você seja funcionário do governo, ou de uma empresa sócia do governo, o seu salário é privado. Será que esses pensionistas vão ter que buscar alguma atividade extra na sua velhice e acabar caindo no “ralo da economia” para sobreviver no futuro? Tudo bem, vale tudo pelo “trem-bala”, ele é estratégico, assim como a sociedade anônima de direito privado chamada Petrobras.
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4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira