Qual o sentido de ‘acabar com o contencioso’?

Um dos mantras usados para lubrificar o caminho para a aprovação da reforma tributária era o de que ela “acabaria com o contencioso tributário”, que no Brasil ultrapassa os limites do razoável.

O que seus idealizadores tinham em mente, por certo, era a redução dos fatores geradores de conflitos. Um IVA de base ampla, que incide sobre tudo, eliminaria as discussões sobre se esta ou aquela operação estaria incluída em sua hipótese de incidência, porquanto tudo estaria nela inserido. O sistema de créditos amplos, por igual, esvaziaria os debates sobre se esta ou aquela operação seria apta a gerar créditos: todas gerariam. A existência de uma única alíquota, sem regimes específicos, na mesma ordem de ideias, retiraria espaço para questionamentos em torno dos requisitos para ter, ou não ter, direito a este ou àquele tratamento diferenciado.

Sabe-se que o resultado aprovado pelo Congresso, na EC 132/2023 e na LC 214/2025, não realiza exatamente esse ideal. Mas avançou-se alguma coisa em sua direção. Discussões sobre se determinada operação se submete ao ICMS, ou ao ISS, por exemplo, não terão mais razão de ser. Tudo se sujeita ao IBS, e pela mesma alíquota, não importa se classificado como mercadoria, ou serviço. Talvez se criem novas dúvidas, e espaço para novos conflitos, mas isso só o tempo dirá.

O curioso é que, com o PLP 108, que dará origem à segunda (e não era “una” a legislação?) lei complementar, responsável pela estrutura do Comitê Gestor do IBS, e pelo processo administrativo referente a esse imposto, e, principalmente, com as primeiras notícias que começam a circular sobre a minuta de projeto de emenda constitucional destinada a tratar do contencioso judicial, parece que o sentido da expressão “acabar com o contencioso” está sendo compreendido de uma outra forma.

De modo preocupante, o citado PLP 108 estabelece que praticamente toda a prova, no processo de impugnação de lançamento, deve ser pré-constituída. Segue-se o viés lastimável de tratar a produção de provas como um favor, ou mesmo um estorvo, como se a busca pela verdade quanto aos fatos sobre os quais incidem as normas jurídicas não fosse ínsita à própria ideia de regra e, nessa condição, de Estado de Direito, de legalidade e de tudo que daí decorre.

Pelo PLP, a autoridade, querendo, pode determinar a realização de diligências de ofício, conforme lhe aprouver, mas o sujeito passivo só tem direito de solicitá-las se o fizer nos vinte dias de que dispõe para apresentar sua impugnação. E isso depois de a fiscalização ter passado semanas, ou meses, ou mesmo anos, examinando sua contabilidade para ao final notificá-lo de lançamento não raro acompanhado de incontáveis documentos. Tudo a ser lido, entendido, e respondido de modo documentado, em apenas vinte dias. Nada depois disso, salvo prova de que não juntado antes por força maior.

Ah, diz-se em defesa de disposições assim restritivas: depois o contribuinte pode socorrer-se do Judiciário…

Outro ponto preocupante: suprime-se dos órgãos de controle interno da legalidade a aptidão de realizar o controle de… legalidade! Diferentemente do que se dá com o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que possui alguma autonomia relativamente ao órgão cujos atos revisa (a Receita Federal), os órgãos de julgamento do Comitê Gestor serão diretamente subordinados a uma de suas diretorias, a qual é subordinada ao Conselho Superior, inclusive com a possibilidade de revisão ou reforma dos atos por eles praticados por tais instâncias “superiores”.

Além disso, estabelece-se, textualmente, que, além de não poderem fazer o controle de constitucionalidade, o que é correto (visto tratar-se de autocontrole de legalidade), tampouco podem realizar o controle de legalidade dos atos normativos infralegais editados. Ou seja: se a ilegalidade for determinada por Portaria, Instrução Normativa, Parecer Normativo, Ordem de Serviço, ou por qualquer outra norma editada pelas autoridades do próprio Comitê Gestor (cujos atos o órgão de julgamento deveria poder revisar), essa ilegalidade não poderá ser por ele reconhecida e retificada.

Ou seja: além de castrado do controle de legalidade quanto às questões de incorreta determinação do fato, estará impedido de fazê-lo no que tange a questões de direito, quando a ilegalidade for determinada normativamente. Por mais rasa, ou hierarquicamente inferior, que seja a norma. Basta dar caráter geral e abstrato à ilegalidade, em qualquer ato que seja, que ela fica imune ao crivo do órgão de julgamento.

Ah, repete-se: mas o contribuinte pode ir para o Judiciário depois…
Para além da questão de saber para que servirá o contencioso administrativo, nesse cenário, com órgãos de julgamento inchados, cheios de julgadores (e de ônus para a sociedade que os terá de remunerar), a resposta de que ele “pode ir ao Judiciário” suscita ainda outros problemas.

O primeiro deles é o de que haverá um aumento, e não uma redução, de judicialização. O processo administrativo, em vez de servir de instrumento para desafogar o Judiciário, funcionará como mera chancela de qualquer exigência, deixando ao Poder Judiciário a tarefa de efetivamente controlar a legalidade destas.

E é nesta parte, do processo judicial, que vem a pior parte. Além de ninguém fazer ideia, à esta altura do campeonato (e do início da vigência das normas que implementam a reforma), de como será organizado o contencioso judicial, sobre quem terá competência para julgar questões de IBS e CBS, ou de onde sairá o precatório para honrar restituição de valores pagos indevidamente por anos para centenas ou milhares de municípios diferentes etc., o texto da minuta de emenda que cuidará da reestruturação do Judiciário parece sugerir que, além de o uso da esfera administrativa ser obrigatório, o ingresso em juízo ocorrerá diretamente na segunda instância. Isso mesmo: na segunda instância. Isso porque tudo já terá sido apurado na fase administrativa, especialmente no que tange à matéria probatória.

Isso lembra um defensor dativo que meu saudoso pai disse que às vezes atuava pela Justiça Federal, e que por sua atuação deficiente deixou de ser por ele indicado para os pobres réus sem recursos para pagar advogados, em uma época em que não existia Defensoria Pública da União. Nas ações criminais em que atuava, na defesa prévia, aduzia apenas que a inocência do réu seria demonstrada nas alegações finais. Ao cabo, nestas, nas alegações finais, alegava que a inocência do réu havia sido demonstrada na defesa prévia. E a defesa do réu, com argumentos que apontassem a improcedência da acusação, não era feita em lugar algum.

É o que se dá com o IBS: o processo administrativo tem a produção de provas amesquinhada, e o controle de legalidade idem, porque tudo poderá ser feito depois em juízo. E, se o contribuinte entra em juízo, o processo já começa na segunda instância, cabendo ao Tribunal reexaminar a decisão administrativa em sede de recurso, sem produzir mais provas, porque tudo já foi feito na esfera administrativa.

Somando-se isso ao reforço que se deu ao artigo 166 do CTN, cujo exame não se comportaria aqui, pode-se mesmo dizer que a reforma acabou com o contencioso. Não por ter eliminado suas causas, mas por retirar do contribuinte ferramentas efetivas para se insurgir contra elas. Mais ou menos como o secretário de Saúde que acaba com a lotação dos hospitais fechando-os para que os doentes morram em casa. Assim, de fato, pode-se dizer: a reforma vai acabar com o contencioso. E vai mesmo. Ou talvez abra mais este: o contencioso sobre a validade deste pretenso fim do contencioso.

Fonte: Conjur