A extração de minério e petróleo na EC 132 e a divina nota fiscal

A esta altura do campeonato, o preclaro leitor ou leitora já sabe que a EC 132 aprovou a reforma tributária do consumo, criando os gêmeos IBS e CBS e o IS — Imposto Seletivo. Já comentei que o IS não incide sobre exportação de minérios e petróleo, e que a incidência prevista no PLP 68 sobre o minério de ferro é inconstitucional, pois o bem “ferro” não faz mal à saúde ou ao meio ambiente, não sendo cabível sua incidência sobre essas atividades.

Ora analiso outro aspecto dessas incidências, centrando atenção no IS, pois mais explícito na EC 132, mas que pode ser estendido aos gêmeos IBS+CBS. Isso consta da EC 132, artigo 153, VIII e artigo 153, §6º, VII, bem como no Substitutivo do PLP 68, nos artigos 404, caput, artigo 419, IV, e artigo 490 (que faz remissão à LC 123/06, acrescendo o inciso XIV-A ao artigo 13).

O ponto central é como operacionalizar a incidência tributária sobre a extração de petróleo e minério?

As empresas que extraem petróleo ou minério do fundo do oceano ou do seio da terra retiram um produto em estado bruto, que é propriedade da União, transformando o que está no estado de natureza em um bem comercializável. Para haver a incidência do IS é necessário estabelecer um valor para esse bem, pois, por óbvio, não há uma nota fiscal que seja fornecida em razão dessa extração, exceto se for emitida por Deus, como os Fiscos estaduais buscaram de forma incessante para o quase finado ICMS.

A solução adotada foi a de estabelecer um preço de referência nos casos de transação não onerosa ou no consumo do bem, tal como na exportação de bem mineral extraído (artigo 410, III, “a” e “b”, do Substitutivo do PLP).

O IS será cumulativo, sendo vedado qualquer tipo de aproveitamento de crédito em operações anteriores ou geração de créditos para operações posteriores (artigo 405, substitutivo do PLP 68). Trata-se de um custo direto, que não poderá ser repassado ao consumidor na cadeia econômica.

Essa base de cálculo e cumulatividade é semelhante à da CFEM (Compensação Financeira para a Exploração Mineral), que é o preço público que a empresa de mineração paga à União, por intermédio da ANM (Agência Nacional de Mineração), para ter o direito de propriedade do minério extraído (artigo 176, CF).

A situação é idêntica para o petróleo, cuja extração também paga royalties à União. Tudo ficaria mais simples para as empresas se tivesse havido a singela modificação da incidência desses preços públicos, mas essa reforma tributária não prima pela simplicidade, a despeito de haver introduzido esse princípio na Constituição.

Logo, será um tributo (IS) cobrado sobre um preço público (CFEM ou royalties do petróleo), ambos com a mesma base de cálculo estabelecida de forma arbitrada pela União, não se caracterizando como um valor real, verdadeiro, fruto de uma operação mercantil. A chance de judicialização é enorme, caso esse valor arbitrado venha a ser estabelecido de forma desconectada da realidade.

Por outro lado, sem a mesma clareza normativa, existe a possibilidade de vir a ser criada a incidência dos gêmeos IBS+CBS sobre a extração de petróleo e de minérios, porém com outra conotação, pois esses tributos serão não-cumulativos, compensando-se o imposto devido pelo contribuinte com o montante cobrado sobre todas as operações nas quais seja adquirente de bem material (artigo 156-A, VIII, CF).

A solução encontrada para o IS não serve para os gêmeos IBS+CBS, sendo o diferencial a não-cumulatividade destes últimos, uma vez que geram crédito.

Caso venha a ser estabelecida a incidência do IBS+CBS, será ressuscitado o debate sobre quem emite a nota fiscal de aquisição desses bens minerais e petrolíferos. A União o fará? Ou aguardaremos que surja uma divindade para o fazer, como exposto no hiperlink acima, referente às tentativas de cobrança de ICMS sobre esses bens?

Ao que tudo indica, este longo caminho de incertezas promovido pela revolução tributária do consumo que vem sendo realizada, impactará as decisões de investimento no Brasil. Gostaria muito de estar errado.