O livre exercício da atividade empresarial para fins do contribuinte não ser incluído no regime especial de tributação

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Importante
destacar, a recente decisão favorável em sede de agravo de instrumento
interposto contra a  decisão que
indeferiu a liminar postulada no Mandado de Segurança visando a não inclusão da
empresa no Regime Especial de tributação de ICMS.

Atualmente
o contribuinte não esta incluso no Regime Especial para pagamento de ICMS,
contudo ciente das pressões realizadas pelo Fisco e visando resguardar o
direito de manutenção das suas atividades, impetrou Mandado de Segurança para
impedir que fosse ilegalmente incluída no Regime Especial de Tributação de
ICMS.

O nobre
julgador de primeiro grau indeferiu a liminar alegando a inexistência de periculum in mora e fumus bonis iures, equivocadamente, visto que há o iminente risco
da empresa contribuinte ser incluída sem sua vontade no novo Regime de
Tributação. Nesse sentido o perigo da demora é imediato e o fumaça do bom
direito esta na manutenção da tutela do regime de tributação da escolha do
contribuinte, sem prejudicar suas atividades regulares.

Visando a
reforma da decisão foi interposto o recurso Agravo de Instrumento, com base no
princípio da livre atividade empresarial, de que a empresa não estar submetida
ao regime especial de tributo, quando o atual modelo é utilizado de forma a
contribuir para as atividades da empresa.

Nesse
sentido, evocamos os princípios regulados em nossa Constituição
Federal, o art. 5o da Constituição Federal, que trata das
garantias fundamentais, em seu inciso XIII dispõe que:

“É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei
estabelecer.”

Por sua vez
o art. 170 da Constituição Federal, tratando da Ordem Econômica e Financeira
Nacional, assim impõe como valor indisponível do Estado de Direito:

“A Ordem Econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(…)

VII – Redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII – Busca do Pleno emprego;

(…)

Parágrafo Único. É assegurado a todos o livre exercício de
qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos
públicos, salvo nos casos previstos em lei.”

Conforme preceitua
a Carta Magna, é garantia fundamental do cidadão e das empresas o exercício de
suas atividades profissionais.

Ratifica-se
ainda que o artigo 170, IV da Constituição Federal também é violado diante da
imposição de um Regime Especial de Tributação, na medida que o princípio da
livre concorrência não está sendo observado pelo Fisco.  Dispõe o inciso IV, do art. 170, da CF:

“Art. 170.
A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna,
conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(…)

IV – livre concorrência;”  

Por este
princípio, aplica-se a livre competição, que resulte em um mercado
concorrencial, a escolha do contribuinte no regime de tributação afeta
diretamente na negociação. A empresa não pode se restringir as imposições do
Fisco até mesmo na escolha do regime de tributação ideal para sua atividade.

Nesse
sentido, o nobre desembargador expôs no seu brilhante voto a concessão da
liminar para fins resguardar o direito do contribuinte para não ser incluído no
Regime Especial. Destaca-se trecho da decisão:

“(…)

Em sede de cognição sumária, reputo presentes a verossimilhança
das alegações bem como o perigo da demora.

De um lado, está evidenciado a verossimilhança das
alegações, devendo-se considerar que a controvérsia acaba por incidir até mesmo
sobre o livre exercício da atividade empresarial.

De outra parte, vislumbra-se, prima facie, o perigo da
demora, respaldado na possibilidade de que a inclusão da empresa no Regime
Especial de tributação impossibilite a manutenção de suas atividades.

De rigor, portanto, o deferimento do efeito suspensivo ativo
para o fim de conceder a liminar requerida em impetração de forma a que a
agravante não seja submetida a regime especial em seu regime tributário atual,
abstendo-se a Fazenda de qualquer ato naquele sentido, até o julgamento deste
agravo.”

Por fim,
observa-se que o brilhantismo da decisão resguarda o direito do contribuinte em
se manter no seu atual regime de tributação, evitando assim, qualquer imposição
do Fisco acerca do Regime Especial, que age sob a forma de sanção política, ao invés
de simples escolha, afrontando direitos Constitucionais da empresa, além de
desconsiderar princípios basilares para o livre exercício da atividade
empresarial.

Dra. Fernanda
Vianna Duarte