Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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DEBÊNTURES DA ELETROBRÁS & EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO “UBI EADEM RATIO, IBI EADEM DISPOSITIO” - Onde existe a mesma razão, deve haver a mesma solução! O art 4º, parágrafo 11º da Lei 4.676 de 30 de junho de 1965 (parágrafo incluído por força do Decreto-lei nº 644/69), estabeleceu que os consumidores de energia elétrica, credores de dívidas pessoais contra o sócio controlador da Eletrobrás, pudessem receber o seu crédito através de dação em pagamento de Debêntures da Eletrobrás Sociedade Anônima, de propriedade do próprio sócio controlador, ou contra saque do dinheiro do caixa da sociedade controlada quanto a recebíveis de conta de luz mensais. “§11. Será de 5 (cinco) anos o prazo máximo para o consumidor de energia elétrica apresentar os originais de suas contas, devidamente quitadas, à ELETROBRÁS, para receber as obrigações relativas ao empréstimo referido neste artigo, prazo este que também se aplicará, contado da data do sorteio ou do vencimento das obrigações, para o seu resgate em dinheiro.” A razão de existir do parágrafo em questão é simplesmente definir o prazo do ressarcimento do empréstimo compulsório referenciado no caput do artigo, conforme está inserido na sua leitura “...ao empréstimo referido neste artigo...”. Para tanto, o parágrafo se refere às duas formas de como isto pode ser feito (A DEVOLUÇÃO DO EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO): Primeira hipótese prevista no § 11º: Receber as obrigações relativas a ele. Segunda hipótese prevista no § 11º: ou resgatá-lo em dinheiro. Observações semânticas: Denota-se que a redação da norma em apreço, no citado §11º, utiliza a palavra/preposição “para” por duas vezes: “...para receber as obrigações relativas...” “Para”, na língua portuguesa é preposição que faz parte de oração que exprime intuito, fim. Portanto, o uso de referida preposição no articulado transcrito, claramente possui a finalidade e intenção de definir o prazo de 5 anos para receber as obrigações relativas ao empréstimo ou resgatá-lo em dinheiro (o empréstimo compulsório). Isto foi posto na redação da norma exatamente para distinguir as obrigações/debêntures (próprias de relação obrigacional privada entre uma sociedade anônima e os portadores destes papéis), da inserção, na mesma lei, de uma questão de natureza tributária. A distinção gramaticalmente apontada foi posta para preservar o princípio da prescrição qüinqüenal quanto à exação “empréstimo compulsório”, espécie de tributo, não deixando-o contaminado com os prazos e prescrições extremamente mais dilatados das obrigações/debêntures. Mais claro ainda se torna esta referência quando o legislador pátrio colocou a palavra “também”. Este vocábulo é utilizado para referenciar duas características distintas pertencentes a um só objeto (também: advérbio; que significa da mesma forma, igualmente). Assim, no parágrafo transcrito da lei, o uso do vocábulo “também” apresenta-se como elo de ligação entre as duas formas de reaver o empréstimo e o prazo igual para estas ações, ou seja: Primeiro: O prazo de 5 anos é aplicado para receber o empréstimo em obrigações como também para... Segundo: Resgatá-lo em dinheiro. Claramente, para economia das palavras, o legislador utilizou o vocábulo “também”: definiu o prazo de 5 anos (um objeto) para recebimento e também para resgate (duas características) do empréstimo (um objeto). Assim, tem-se prazo definido de 5 anos para solução do empréstimo que pode ser através do recebimento das obrigações como também pelo resgate em dinheiro. Soma-se ao propósito do legislador a conotação lúdica dada ao texto legal que, além destas duas interpretações podemos, numa terceira, ler o parágrafo 11 do art. 4º da seguinte forma: §11. Ao empréstimo referido neste artigo, será de 5 (cinco) anos o prazo máximo para o consumidor de energia elétrica apresentar os originais de suas contas, devidamente quitadas, à ELETROBRÁS, para receber as obrigações relativas, prazo este que também se aplicará, contado da data do sorteio ou do vencimento das obrigações, para o seu resgate em dinheiro. É IMPORTANTE OBSERVAR que neste exame – lúdico - não fizemos a retirada de uma vírgula sequer, apenas utilizamos os instrumentos da língua portuguesa que nos permitem modificar a posição das sentenças descritas em um só parágrafo, de acordo com a pontuação do mesmo. Também nesta situação temos claramente que o credores podem receber seu crédito referente às debêntures da Eletrobrás, referenciada no caput do art. 4º, no prazo de 5 anos, na forma de obrigações ou através do resgate em dinheiro. Contudo, este prazo é de recebimento, nunca podendo inserir-se na natureza de qualquer das proposições de pagamento que a lei sugere. O texto do §11º em nada, absolutamente nada, propõe modificação de conceito, prazos ou quaisquer características das obrigações/debêntures ou quanto a “empréstimo compulsório” ou quanto a “dinheiro”. Cada instituto é referido na norma dentro de um cruzamento de soluções para o pagamento de uma dívida, mas nunca postos de forma teratológica ou contrária a textos legais especiais. Corroborando a interpretação, o texto legal ainda aponta a utilização do pronome possessivo “seu” no final do parágrafo. O legislador, ao escrever a expressão “...o seu resgate...”, com certeza, não quis referir às obrigações e sim ao empréstimo. Quanto a este fato, também vale a interpretação gramatical lúdica como técnica de realizar-se uma “prova real” de interpretação. Vejamos, pois, a leitura lúdica, buscando a excelência da língua portuguesa: Se o legislador quisesse se referir às obrigações redigiria: “...para receber as obrigações relativas ao empréstimo referido neste artigo, prazo este que também se aplicará, contado da data do sorteio ou do vencimento das obrigações, para RESGATÁ-LAS em dinheiro.” Não obstante esses esclarecimentos, ainda vale lembrar a máxima hermenêutica VERBA CUM EFFECTU, SUNT ACCIPIENDA, ou “Não se presumem, na lei, palavras inúteis”. EXERCÍCIO DE HIPÓTESE DE CONTROVÉRSIA: Mesmo que o brilhantismo lingüístico de nossos legisladores e a riqueza na nossa língua portuguesa não sejam suficientes para evitar que a interpretação da escrita cause controvérsias, temos o manto da justiça para apaziguar discussões. Se a interpretação literal e gramatical exposta até aqui não for suficiente, podemos colocar na balança o ARGUMENTO LÓGICO LEGAL: - temos consumidores de energia elétrica que – NÃO RECEBENDO O DINHEIRO QUE LHES ERA DEVIDO, foram forçados “circunstancialmente” a receber seu crédito através de dação em pagamento de Debêntures da Eletrobrás Sociedade Anônima de Direito Privado, forte no pressuposto do afastamento e esgotamento de relação fiscal com devedor habitualmente “caloteiro”. Não é lógico, pois, trazer – em retorno – novamente na hora do pagamento – a mesma relação ou privilégios fiscais extintos com a dação. Não há portanto lógica que justifique forçar uma tentativa de encontrar, na letra fria da lei, outra interpretação que não seja a exposta na própria norma, pois a lei surge como princípio de equilíbrio, como instrumento de ordem que deve proporcionar o correto posicionamento do fiel da balança. Não fazendo a leitura correta de nossa legislação na simples justificativa de desequilibrar – casuisticamente – os pesos e medidas que outorgam sentimento de justiça, certamente é desconstituí-la para privilegiar, com absoluta certeza, o lado econômico e politicamente mais forte. Por fim, UBI EADEM RATIO, IBI EADEM DISPOSITIO - onde existe a mesma razão, deve haver a mesma solução. Se a razão da existência do §11 do art. 4º da Lei 4676/65 é o prazo para resolução do empréstimo, a solução é receber obrigações ou resgate em dinheiro, ou seja, de maneira mais clara, se a razão é o empréstimo, a solução apresentada é única e exclusivamente referente a ele. Estas são, pois, as únicas interpretações jurídicas, semânticas, axiais e, portanto, técnicas, do redigido no citado §11 do art. 4º da Lei 4.676/65 que afastam a aplicação de prescrição ou decadência \"fiscal\" sobre debêntures. Imagine o portador de uma debêntures da Eletrobrás na cidade de Nova Iorque -EUA. Para ele importa, apenas, considerar o que está escrito na debênture, bem como quem é o emitente. O resto é como um cheque. Como adivinhar que determinada debênture, totalmente ao portador, é diferente das demais? A decisão do Superior Tribunal de Justiça deverá ser reformada, sob pena de ser inócua perante as Cortes Estrangeiras. Um título ao portador tem a característica máxima de valer pelo o que está escrito, pouco importando o que outros pressumem ou achem. Debênture é debênture, ainda mais quando cumpre todos os requisitos formais exigidos para sua emissão. AVISO IMPORTANTE: No link edisonsiqueira.com.br/informe_especial/analise.pdf alicerçando o até aqui exposto de forma documentada, segue o detalhamento de diversas emissões de debêntures/obrigações realizadas pela Sociedade Anônima de Direito Privado e Capital Aberto Eletrobrás S/A, registradas perante os Órgãos Federais e Estaduais, designados por leis federais como responsáveis pelo exercício notarial de “munus publico” e de eficácia “erga omnes”, quanto a emissão, circulação e resgate desta espécie de título de crédito, exclusivamente emitidos por sociedades anônimas privadas.
Ano : 2008
Autor : Dr. Édison Freitas de Siqueira
DEBÊNTURES DA ELETROBRÁS & EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO
A LUZ DA INTERPRETAÇÃO DO ART. 4º, §11 DA LEI Nº 4.676/65
No que se refere ao parágrafo da lei em apreço, a norma estabeleceu, semântica e literalmente o seguinte:
e
“...para o seu resgate em dinheiro...”.
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira