Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Com a publicação da Lei nº 8.981/95, foi alterada, consideravelmente, a sistemática da compensação de prejuízos, restringindo a compensação dos prejuízos fiscais e de base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido acumulada, ao limite de 30%. Em seguida, através da Lei nº 9.065/95 e da Lei nº 9.249/95, o direito à compensação dos prejuízos fiscais e de base de cálculo negativa da CSLL ficou ainda mais restrito, ao arrepio do Código Tributário Nacional e da Carta Magna. O questionamento a respeito da compensação de prejuízos está no fato de que as decisões que acatam o conceito de renda têm efeito até hoje e englobam, também, os prejuízos fiscais mais recentes, servindo como precedente para outras limitações que a lei venha a fazer em relação ao assunto. A argumentação que questiona a constitucionalidade das Leis nºs 8.981/95, 9.065/95 e 9.249/95, que limitaram a compensação de prejuízos e de base de cálculo negativa de maneira quantitativa e qualitativa, visa assegurar o direito de não se sujeitar as imposições abaixo: · A Lei nº 8.981/95 se refere a prejuízos anteriores a 1º de janeiro de 1995, com limites de 30%; · A Lei nº 9.065/95 se refere a prejuízos a partir de 1995 com limite de 30%; · A Lei nº 9.249/95 se refere a compensação dos prejuízos como lucro da mesma natureza, ou seja, vedou a compensação de prejuízos não operacionais como lucro operacional. As referidas limitações, de ordem quantitativa e qualitativa, transgrediram os comandos esculpidos na Carta Magna e no Código Tributário Nacional, tendo em vista que o impedimento ou a limitação à referida compensação, implica na descaracterização da base de cálculo e torna vulnerável a regra do art. 43 do Código Tributário Nacional, norma geral tributária que estabelece o conceito de renda e inclui o de lucro. Contudo, o que se discute são os prejuízos que representam perda de patrimônio e, caso não sejam compensados com os lucros apurados, o Imposto de Renda e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido serão pagos sobre uma parte que não é lucro mas patrimônio. Destarte, o Superior Tribunal de Justiça no Resp 429648/RJ/2002, publicado no DJ 23/09/2002 (pág. 274), tendo como relator o Min. José Delgado, assim decidiu: “TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS ACUMULADOS, IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 812/94. LEI Nº 8.981/95. LIMITAÇÃO DE 30%. Da mesma forma, o Superior Tribunal Federal, em decisão recente, reconheceu a repercussão geral no RE 591340, onde é contestada a decisão do TRF-4 que considerou legal a limitação, em 30% para cada ano-base, do direito do contribuinte de compensar os prejuízos fiscais do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). No RE 344994, onde foi discutido se a norma que limita a compensação de prejuízos acumulados em períodos-base anteriores, ofende os princípios do direito adquirido, da anterioridade e da irretroatividade e se é aplicada, ao ano-base de 1995, a Medida Provisória que foi publicada no Diário da Justiça do dia 31/12/1994, mas que circulou em 02/01/1995, Ministro Marco Aurélio conheceu e proveu o recurso, sendo que os Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso, Gilmar Mendes divergiram do relator. Contudo, podemos concluir que a lei ordinária não pode fixar livremente quais são as deduções da base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro permitidas ou não, uma vez que o legislador ordinário deve sempre submeter-se ao conceito de renda contido na norma complementar e respaldada pela Carta Suprema. Assim, todas as despesas e prejuízos que diminuam o valor acrescido ao patrimônio têm que ser deduzidos, sob pena de se estar tributando o patrimônio, ao invés da renda, o que viola o preceito constitucional. Assim, a referida legislação é ilegal, pois autoriza a compensação de prejuízos apurados em exercícios anteriores no percentual de apenas 30%, como se os restantes 70% não fossem também prejuízo e não tivessem que necessariamente ser deduzidos. Todavia, tal arbitrariedade enseja cabimento de procedimento judicial visando à compensação de 100% dos prejuízos fiscais e base de cálculo negativo.
Ano : 2008
Autor : Dr. Marlon Real
A compensação de prejuízo no IR e CSLL deve ser integral
1. Recurso Especial contra v. Acórdão que entendeu ser constitucional a limitação imposta à compensação de prejuízos, prevista nos arts. 42 e 58, da Lei nº 8.981/95, não garantindo à recorrente o direito de pagar o imposto de Renda - IR - e a Contribuição Social sobre o Lucro - CSL, a partir de janeiro/95, sem as modificações introduzidas pela referida lei.
2. O princípio constitucional da anterioridade consagra que nenhum tributo pode ser cobrado no mesmo exercício financeiro que o instituiu ou que o aumentou. Norma jurídica publicada no Diário Oficial da União do último dia do ano, sem que tenha ocorrido a sua efetiva circulação, não satisfaz o requisito da publicidade, indispensável à vigência e eficácia dos atos normativos.
3. Nos moldes do art. 44, do CTN, a base de cálculo do Imposto de Renda é o \"montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis\"; enquanto que a CSL incide sobre o lucro obtido em determinada atividade, isto é, o ganho auferido após dedução de todos os custos e prejuízos verificados.
4. Ao limitar a compensação dos prejuízos fiscais acumulados em 30% (trinta por cento), a Lei nº 8.981/95 restou por desfigurar os conceitos de renda e de lucro, conforme perfeitamente definidos no CTN. Ao impor a limitação em questão, determinou-se a incidência do tributo sobre valores que não configuram ganho da empresa, posto que destinados a repor o prejuízo havido no exercício precedente, incorrendo na criação de um verdadeiro empréstimo compulsório, porque não autorizada pela \"Lex Mater\".
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira