Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00

Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP

Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP

 

Comentário:

 

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.

 

O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual

 

Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.

 

Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:

 

DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.

2.         O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.

3.         O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei VOLTAR

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Ano : 2011 Autor : Dr. Édison Freitas de Siqueira

Brasil: presente e futuro dependem de regras claras

No dia 13 de abril de 2011, em Sanya, ilha chinesa de Hainan, aconteceu a última reunião dos países membros do BRICS (Brasil, Rússia, Índia, China e África do Sul). Entre os diversos assuntos destacados como pauta do encontro, dois são de extrema importância: (1) Criação de uma cesta de moedas para substituir a moeda americana em negócios diretos realizados pelo grupo e a (2) Introdução de regras internacionais mais transparentes para evitar que crises como a de 2008 prejudiquem ou fragilizem o desempenho dos novos players da economia global, dentre as quais, o mercado brasileiro.

O Brasil no ano de 2010 alcançou um PIB igual a U$ 2,19 trilhões. Este número só não é surpreendente porque é quase igual ao de países como a França, que embora possuindo só 6,34% do território brasileiro, tem seu PIB igual a U$ 2,16 trilhões. Igual em relação ao Reino Unido, que possuindo só 2,84% da área do território brasileiro, possui PIB de U$ 2,189 trilhões.

E, são infinitamente mais produtivos que o Brasil. Os EUA, p. ex., que possui território tão grande como o Brasil, tem um PIB de U$ 14,7 trilhões, ou seja é 7 vezes maior que o do Brasil, mesmo em um período pós-crise. A China, por sua vez, possui PIB de U$ 5,88 trilhões. O minúsculo Japão com U$ 4,33 trilhões, a Índia U$ 4,04 trilhões, Alemanha U$ 2,96 trilhões e Rússia U$ 2,22 trilhões. Preservada a proporcionalidade, portanto, dentro da economia global, o PIB brasileiro apresenta números tímidos, embora promissores. Por esta razão que a inserção do Brasil como player internacional não pode desconsiderar que seu crescimento econômico nos últimos 20 anos é pífio, correspondendo a 50% da média global obtida pelos demais países.

Se em 2010 o Brasil alcançou uma taxa de crescimento de 7,5% a.a., não se pode esquecer que em 2009 o crescimento foi - 0,64% . Portanto, entre 2009 e 2011, a taxa média continuou nos eternos 3,5% a.a., índice infinitamente menor da média alcançada dentro do BRICS.

A população brasileira é de 190 milhões, com território de 8,6 milhões de km². O salário mínimo é de U$ 342, 77, e a renda per capita do brasileiro em 2010 foi de U$ 10.900, ou seja, o 104° lugar do ranking mundial, atrás da Argentina que ocupa a 76ª posição com U$ 14.700, do Chile, Uruguai, México, Panamá e Costa Rica, p. ex. . Portanto, o potencial econômico do Brasil é limitado. Cinco são as causas prováveis desta estagnação: (1) Falta de investimento em infra-estrutura e educação; (2) Insegurança jurídica , pois as decisões judiciais e as lei no Brasil não são estáveis e demonstram certo clientelismo Governamental; (3) Elevada e complexa Carga Tributária; (4) Custo social de geração de emprego igual a 100% do salário; (5) Altos índices de corrupção.

Os problemas são diversos: malha viária escassa e mal conservada, ferrovias pré-históricas, aeroportos e portos ineficientes e ausentes de capacidade de escoamento. A produção e distribuição de energia esta em colapso com apagões diários nos seus principais centros urbanos. A logística sofre pela falta de hotéis, hospitais, alto índice de analfabetismo, baixo investimento em educação e de conhecimento científico.

Estes fatores tornam impossível um projeto que preveja taxa de crescimento anual contínuo acima de 4,5%. Caso isto ocorra, certamente haverá apagão, desabastecimento e elevada inflação.

Não por outra razão, que o Governo Brasileiro mantém uma política de juros de inibição do crescimento e transferência de renda a favor do setor financeiro. A média de juros de mercado é de 7% ao mês. Cartões de crédito que deveriam fomentar e financiar um desejado consumo, pasmem, é de 11 a 12% ao mês.

Mesmo assim o mercado mundial mantém otimismo neste player. Seja para não agravar o contexto econômico global pós-crise que se mantém frágil pelos problemas das dívidas da Espanha, Grécia e Portugal. Seja porque acredita que as reservas do pré-sal tornarão o Brasil economicamente estável, mesmo que só produzindo commodities. Sem se falar, é claro, que tais reservas amenizaram a disparada do preço do petróleo no mercado internacional.

Em contrapartida a população brasileira supera as expectativas não alcançadas por seu Governo. A ânsia pelo consumo e o baixo valor de alguns bens levaram 98% dos brasileiros a possuir celulares e quase 60% computadores pessoais. Ou seja, é um mercado igual ao da população do México, que 100% do tempo recebem educação e informações que os tornam potenciais e ávidos consumidores globais. Só nos EUA, China, Japão e Índia, existem tantos internautas, coincidência ou não, hoje são as maiores economias do planeta.

A economia brasileira está alicerçada (80%) na produção e venda de petróleo, café, suco de laranja, minério de ferro, soja, alumínio, entre outras commodities. A Bolsa de Valores - BOVESPA, tem quase que 100% de suas operações envolvendo estes produtos, seja no mercado de futuro, derivativos e de ações e ADRs de empresas ligadas a este setor ou dependentes dos seguintes bancos, fundos de previdência privados e grupos empresariais: FUNCEF, PETROS, PREVI, ELETRUS, VALE, PETROBRAS, BANCO DO BRASIL, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, OI-BRASIL TELECOM, EMBRATEL, EMBRAER, JBS FRIBOI, AMBEV-INTERBREW, IPIRANGA, BRASIL FOODS, BRADESCO, ITAÚ/UNIBANCO, GERDAU, empresas do Grupo EBX do empresário Eike Batista. Todas ligadas entre si por operações de financiamento ou investimento do BNDES e BNDESPAR. A fragilidade do sistema esta no fato de inexistir transparência e ausência de conflito de interesses quanto aos órgãos que fiscalizam estas operações. A CVM, o Banco Central do Brasil e as agências reguladoras, além do CADE, que deveriam desempenhar esta função, tem seus diretores e presidentes nomeados pelas mesmas pessoas que indicam os presidentes dos principais players antes citados.

É uma economia quase que colonial, tanto porque é centralizada, como porque depende essencialmente de commodities. Mesmo assim, surpreende. Afinal, a partir de uma engenharia organizada dentro deste sistema, o Brasil surpreendeu o mundo com a criação da Brasil Foods - a maior multinacional de alimentos; com a AmBev-Interbrew - maior indústria de cerveja e refrigerante; com a Petrobras - segunda maior empresa de petróleo; com a Embraer - 3ª maior empresa de fabricação de avião; com o JBS Friboi - maior frigorífico global; com a OI-Brasil Telecom - 3º maior empresa de telecomunicação e a Eletrobrás - terceira maior empresa de distribuição e produção de energia.

Essas empresas cresceram através de tag along, fusões e incorporações, envolvendo as maiores empresas de seus setores de atuação, dentro da América do Norte, Europa, Ásia e Oceania.

O quadro exposto no link (http://www.edisonsiqueira.com.br/debentures/organograma_english_01.pdf) e o glossário exposto no link (http://www.edisonsiqueira.com.br/debentures/glossario_vrs_english.pdf) retratam superficialmente as provas concretas de que – a partir do BRICS - já é necessário se estabelecer novas regras de mercado, sob pena de se repetir, muito brevemente, fatos que aconteceram nas crises de 1929, 2001 e 2008.

O mercado deve ficar atento a todas as experiências vividas. O momento da economia Global é de recuperação, , não justificando ignorar movimentos artificiais que façam retornar crises contra as quais agora todos trabalham com muito sacrifício.

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4.         Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:

 

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.

I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.

II. – ADI julgada improcedente.”

           

Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.

Publique-se.

Brasília, 28 de agosto de 2007.

Ministro Eros Grau – Relator –

(grifos nossos)

 

No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:

“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.

 

A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:

 

“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é  plausível assinalar algumas conclusões:

 

I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;

 

II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;

 

III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;

 

IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;

 

V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”

Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.

 

Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.

Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira