Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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A Suprema Corte, por meio do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC n. 18), analisa a constitucionalidade (ou não) da cobrança do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS.
Ano : 2010
Autor : Dr. Marcelo Gregis
STF CAMINHA PARA DECISÃO FAVORÁVEL AOS CONTRIBUINTES: EXCLUIR O ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS
A União Federal, ao propor tal medida, pretende que o STF declare “constitucional” os efeitos do dispositivo da Lei n. 9.718/98 (art. 3º, § 2º, I), que possa legitimar a inclusão, tanto na base de cálculo do PIS como do COFINS, dos valores pagos a título de ICMS.
Por conta de uma decisão proferida nesta Ação de Constitucionalidade haviam sido suspensas todas ações individuais sobre a matéria até dia 15 de outubro último.
Paralelo ao julgamento desta ADC também tramita junto ao Supremo o Recurso Extraordinário n. 240.785, onde, através de demanda individual, a mesma discussão é travada – fato que inclusive motivou a suspensão das demais ações que tramitavam sobre a matéria.
O panorama (parcial) do julgamento do RE 240.785 favorece aos contribuintes, já que, dos dez atuais Ministros do STF, a metade já votou a favor da tese contrária ao Fisco: INCONSTITUCIONAL a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS.
A prevalecer tal entendimento até o final deste julgamento [e a tendência é essa], o benefício fiscal será considerável, repercutindo tanto em recolhimentos futuros como também na possibilidade de ressarcimento (ou compensação) em relação àqueles valores pagos “a maior”.
Os Ministros do STF (que votaram até o momento) afastaram a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS por entenderem que o “conceito de faturamento” utilizado na composição da base de cálculo dos referidos tributos não abrange a figura do ICMS.
Isso porque o ICMS, tecnicamente falando, não é receita da Empresa, mas sim resulta da arrecadação promovida pelo Estado-Fiscal, não se enquadrando, assim, na hipótese tributária do art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/98.
Objetivo e esclarecedor é o trecho do voto do Min. MARCO AURÉLIO, proferido no RE 240.785:
O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.
Diante da inevitável vitória da tese defendida pelos contribuintes, o que resta ao Governo é buscar sensibilizar os outros Ministros do STF (que ainda não votaram) para a repercussão financeira do julgamento em relação ao cofres públicos, já que, segundo estimativas do próprio Governo, as devoluções/compensações aproximam-se de 60 bilhões de reais.
Tal argumento – embora o único que ainda reste à União Federal - é totalmente inócuo, do ponto de vista técnico e jurídico, até porque qualquer mudança de entendimento, nesse momento, transpareceria um julgamento meramente “político”, já que deixaria-se de apreciar a matéria sob o ângulo do Direito para analisá-la a partir do seu resultado prático (repercussão econômica da decisão aos cofres públicos).
Diante desse quadro surge a preocupação quanto à possível “modulação” do julgamento favorável aos Contribuintes por parte do STF.
Em outras palavras, a fim de minimizar o impacto financeiro que a decisão traria ao Ente Público, o STF poderá, a exemplo do que já fez em ocasiões anteriores, limitar o alcance do julgamento favorável aos Contribuintes, como, por exemplo, conceder o benefício fiscal apenas àqueles que já ajuizaram tal ação – e que estão aguardando decisão.
Ou seja, as empresas que ainda não tivessem demandado a União em relação a essa pretensão não estariam abrangidas na decisão favorável.
Daí a necessidade de as empresas buscarem o Estado-Juiz o mais breve possível (antes que seja decidida a matéria da inclusão – ou não – do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS), a evitar, assim, possível exclusão no universo dos Contribuintes favorecidos pelo julgamento do STF.
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4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira