Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Em novembro de 2009, milhares de empresas efetuaram a adesão ao parcelamento especial denominado Refis da Crise (Lei n. 11.941/2009), em face dos benefícios concedidos às empresas que buscavam a redução dos débitos e a concessão de parcelamento com elastério temporal mais amplo.
Ano : 2010
Autor : Dr. Daniel Brazil
A SUA EMPRESA ADERIU AO REFIS DA CRISE? VOCÊ SABIA QUE A CONSOLIDAÇÃO ESTÁ CHEGANDO? E AGORA?
Nesse sentido, de novembro de 2009 até hoje, a Receita Federal do Brasil publicou diversas Portarias visando regulamentar e proceder a consolidação do referido parcelamento. Em que pese avaliarmos diversas ilegalidades nas Portarias e na própria Lei n. 11.941/09, o presente artigo tem como escopo alertar os contribuintes de que o momento da consolidação do Refis da Crise está próximo e que as consequências do mesmo serão imediatamente sofridas pelas empresas que decidiram parcelar seu débitos nos termos da lei.
A pergunta que permanece em aberto é: as empresas que fizeram a adesão ao Refis da Crise, na modalidade de parcelamento, estão preparadas para as consequências da consolidação e homologação do parcelamento especial?
Hoje as empresas que aderiram ao referido parcelamento estão pagando apenas valores irrisórios à Receita Federal, visto que ainda não houve a consolidação. A não ser nos casos, de reparcelamento de débitos, em que o contribuinte continua pagando o valor de 85% da parcela mensalmente paga no parcelamento anterior que tivesse optado. De qualquer sorte, os contribuintes vivem uma suposta situação de conforto, pois seus débitos estão suspensos (nos termos do artigo 127 da Lei n. 12.249/10) e na sua grande maioria, estão pagando apenas R$ 100,00 mensais por modalidade.
Quando ocorrer a consolidação e homologação do parcelamento, a Receita Federal do Brasil irá emitir e enviar automaticamente aos contribuintes, guias Darfs com os reais valores devidos, cobrando retroativamente a diferença entre o valor pago de R$ 100,00 e o valor real corrigido correspondente a 1/180 da dívida consolidada.
Agora pergunta-se novamente: as empresas estão preparadas para isso e ainda arcar com as novas parcelas a vencer?
Os contribuintes precisam saber os efeitos nefastos da adesão. Além da diferença da parcela acima citada, o contribuinte não pode esquecer que confessou dívidas, deu aval pessoal do sócio ou diretor (artigo 1, I, parágrafo 16 da Lei n. 11.941/09), incluiu débitos prescritos/decaídos e desistiu de defesas administrativas e judiciais, que voltarão a tramitar, caso a empresa seja excluída do Refis da Crise.
Podemos verificar que mesmo antes da consolidação e homologação do parcelamento, o contribuinte já teve seus direitos indisponíveis afrontados para buscar uma adesão de algo ainda não tangível. Ou seja, a Receita Federal do Brasil sequer homologou a adesão, e os contribuintes já desistiram de processos e parcelamentos anteriores, e pior, ainda tiveram seu sócio incluso como responsável solidário do débito. Quando ocorrer a consolidação e homologação, e a Receita Federal do Brasil encaminhar as guias Darfs às empresas, terão estas condições de arcar com os pagamentos, sem prejudicar diretamente seu fluxo de caixa?
Caso a resposta seja negativa, ao invés de solução, o contribuinte deve ficar ciente que com a adesão ao Refis da Crise criou um passivo parcelado em condições absurdas e, bem provavelmente, impossível de ser cumprido, senão revisados judicialmente.
Pela análise dos parcelamentos especiais concedidos anteriormente pelo Governo, verifica-se que cerca de 70% das empresas que fizeram a adesão ao Refis da Crise, acabarão sendo excluídas do referido programa no prazo de 12 meses. E conforme referido acima, a exclusão gera uma enormidade de problemas diretos e imediatos, que podem culminar no fechamento da empresa.
Portanto, diante deste cenário, qual a melhor opção de planejamento para as empresas que fizeram a adesão, e ainda não tem noção do que está por vir? E qual a melhor opção de planejamento para empresas que fizeram a adesão, e que têm ciência de que não conseguirão arcar com as parcelas do Refis da Crise?
Embora, neste Refis da Crise, como nos casos anteriores, exista “aparente” concordância com cláusulas e disposições ilegais impostas pela Receita Federal do Brasil, estamos tratando de direitos indisponíveis dos contribuintes, e estes podem ser discutidos a qualquer tempo. A busca por estes direitos só é possível de ser exercida através do ajuizamento de medidas judiciais propostas contra a União Federal. É muito importante, anular a cláusula que exigiu a desistência das ações judiciais e defesas administrativas, bem como a cláusula que vinculou os sócios ou diretores da empresa para responderem com seus bens pelo débito da empresa. E, ainda, excluir do passivo parcelado os valores fulminados pela prescrição e pela decadência.
Assim, em razão de todos os vícios e nulidades encontradas no parcelamento do Refis da Crise e, considerando que estamos chegando no momento da consolidação deste parcelamento, é necessário que o contribuinte procure o devido amparo de um profissional jurídico da área, para revisar o parcelamento, a fim de que seus direitos indisponíveis permaneçam intactos e vigentes, evitando maiores arbitrariedades do Estado.
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4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira