Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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O presidente Lula sancionou em 19 de dezembro de 2006 o Projeto de Lei nº 6.636/06, que regulamenta o artigo 103-A da Constituição Federal, acrescentado à Carta Magna pela Emenda Constitucional nº 45, denominada Reforma do Judiciário, que vem a disciplinar a edição, a revisão e o cancelamento de enunciados de súmulas vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal. A lei entrará em vigor no dia 20 de março de 2007, 90 dias após sua publicação no Diário Oficial, ocorrida em 20 de dezembro de 2006. Súmula é a síntese ou enunciado de um entendimento jurisprudencial extraída de reiteradas decisões no mesmo sentido. Normalmente são numeradas. Desde a Emenda Constitucional nº 45/2004, as súmulas podem ser classificadas em vinculantes e não vinculantes. Via de regra, não são vinculantes. E, em função disso, todas as súmulas editadas pelo STF até o advento da Lei 11.417/2006 não são vinculantes. Para serem vinculantes devem seguir rigorosamente o procedimento descrito na nova Lei acima referida, de 19.12.2006. Ocorre, que os enunciados das primeiras súmulas vinculantes já foram editados pela comissão de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e os dispositivos entram em vigor em aproximadamente dois meses, prazo necessário para que sejam analisadas pelo procurador-geral da República e do plenário do STF. Com a instituição da súmula vinculante, os juízes de primeiro grau ficam obrigados a decidir de acordo com o enunciado do Supremo ao julgarem ações similares. Diante disso, faz-se de extrema importância chamarmos a atenção para as principais questões que envolvem as súmulas vinculantes, quais sejam: - Somente o STF pode aprová-las; nenhum outro tribunal do país pode fazer isso. Quando aprovada uma súmula no âmbito criminal, ela passa a ser fonte formal mediata do Direito penal. - A súmula vinculante só pode ser emitida pelo STF; a impeditiva de recurso é qualquer súmula criada pelo STF ou STJ. Por força da Lei 11.276, de 7/2/06, que alterou o art. 518 do CPC, não cabe apelação quando o juiz segue o entendimento de uma dessas súmulas. - A edição, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser fruto de atividade espontânea do próprio STF ou provocada por aqueles que contam com legitimidade para tanto (a Lei 11.417/2006 dispôs sobre o tema no seu art. 3º, conferindo ampla legitimidade para isso: Presidente da República, Mesa do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados etc.) - Para a edição, revisão ou cancelamento de uma súmula vinculante exige-se quorum qualificado, ou seja, 2/3 (dois terços) dos Ministros que compõem o Supremo Tribunal Federal. - O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas (constitucionais ou infraconstitucionais), acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. - A controvérsia gerada pela norma interpretada tem que ter atualidade, tem que ser relevante no momento em que se decide pela edição da súmula. - A controvérsia tem que envolver órgãos judiciários diversos (dois tribunais, por exemplo) ou um órgão judiciário e a administração pública. Divergência só entre órgãos da administração pública não permitirá a aprovação de súmula vinculante. - A controvérsia instalada em torno da interpretação de uma norma deve gerar insegurança jurídica (e, com isso, certamente, causar prejuízos diversos) assim como multiplicação de processos. - Vinculante é não somente o sentido da súmula (o seu teor interpretativo-descritivo e imperativo), senão também os fundamentos invocados para a sua aprovação. - A vigência da súmula é imediata, isto é, ocorre logo após a sua publicação na imprensa oficial. - A súmula vincula os demais órgãos do Poder Judiciário (vincula todos os juízes, os tribunais e até mesmo as Turmas do próprio STF) assim como a administração pública, direta ou indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Vincula também o legislativo em sua atividade atípica (de administração). - As súmulas podem ser revisadas ou canceladas na forma estabelecida em lei: quorum de 2/3 do STF, legitimidade de quem faz a proposta, publicação no Diário Oficial etc. - Por força do art. 4º da Lei 11.417/2006 “A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público”. - O art. 5º da Lei 11.417/2006 explicita que “Revogada ou modificada a lei em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante, o Supremo Tribunal Federal, de ofício ou por provocação, procederá à sua revisão ou cancelamento, conforme o caso”. Cessada a causa, cessam seus efeitos. - O processo em que se discute a questão debatida não será suspenso em razão de “proposta de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante” (art. 6º da Lei 11.417/2006). - No caso de descumprimento da súmula vinculante cabe reclamação para o STF. O art. 7º da Lei 11.417/2006 diz: “Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação” (...) § 2º Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso. - As súmulas possuem duas características: imperatividade (imposição de um determinado sentido normativo, que deve ser acolhido de forma obrigatória) e coercibilidade (se não observada essa interpretação cabe reclamação ao STF). E, por fim: - O juiz, quando acolhe a súmula vinculante, deve fundamentar a sua decisão, deve demonstrar que os fundamentos do caso concreto que está sob seu exame coincidem com os fundamentos das decisões que autorizaram a criação da súmula vinculante. No âmbito tributário, do ponto de vista do contribuinte, se verídicas as especulações, ocorrerão mudanças benéficas e um tanto prejudiciais em relação a COFINS (Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social), que supostamente é alvo de duas súmulas vinculantes do nosso STF. A primeira pacificaria a inconstitucionalidade dos artigos 1º ao 3º da Lei 9.718/98, que ampliaram o conceito de renda bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços, para o faturamento total da empresa, ou seja, para todas as receitas da pessoa jurídica. Assim, dispõe a lei: CAPÍTULO I DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP E COFIN Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001).” A outra súmula disporia sobre a majoração da alíquota da COFINS sobre o PIS e o Pasep e a data de sua entrada em vigor. Define como constitucionais a Lei 9.715/98, que, dispõe sobre as contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP, bem como, o artigo 8º, caput e parágrafo 1º, da Lei 9.718/98, que se refere alíquota da referida contribuição. “Art. 8° Fica elevada para três por cento a alíquota da COFINS. § 1° A pessoa jurídica poderá compensar, com a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL devida em cada período de apuração trimestral ou anual, até um terço da COFINS efetivamente paga, calculada de conformidade com este artigo.(Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) § 2° A compensação referida no § 1°: (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) I - somente será admitida em relação à COFINS correspondente a mês compreendido no período de apuração da CSLL a ser compensada, limitada ao valor desta; (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) II - no caso de pessoas jurídicas tributadas pelo regime de lucro real anual, poderá ser efetuada com a CSLL determinada na forma dos arts. 28 a 30 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) § 3° Da aplicação do disposto neste artigo, não decorrerá, em nenhuma hipótese, saldo de COFINS ou CSLL a restituir ou a compensar com o devido em períodos de apuração subseqüentes. (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) § 4° A parcela da COFINS compensada na forma deste artigo não será dedutível para fins de determinação do lucro real. (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)” Súmula 6 TRIBUTO. COFINS. BASE DE CÁLCULO. CONCEITO DE RECEITA BRUTA. INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 1º DA LEI 9.718/98. Enunciado: “É inconstitucional o parágrafo 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, a qual deve ser entendida como a proveniente das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais.” Precedentes: RE nº 346.084 Rel. orig. Min. Ilmar Galvão, DJ 01.09.2006; RE nº 357.950, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 15.08.2006; RE nº 358.273, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 15.08.2006; RE nº 390.840, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 15.08.2006. Súmula 7 TRIBUTO. COFINS. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. COMPENSAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI nº 9.715/98 e DO ART. 8º DA LEI nº 9.718/98. INÍCIO DE VIGÊNCIA DESTA. Enunciado: “São constitucionais a Lei nº 9.715/98, bem como o art. 8º, caput e parágrafo 1º, da Lei nº 9.718/98, que só entrou a produzir efeitos a partir de 1º de fevereiro de 1999.” Precedentes: RE nº 336.134, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 16.05.2003. Porto Alegre, 07 de fevereiro de 2007. Carolina Salanti Ferrari – OAB/RS 59.077 www.planalto.gov.br
Ano : 2007
Autor : Dra. Carolina Salanti Ferrari
Súmulas vinculantes – Mudanças para o Contribuinte
“Art. 1° Esta Lei aplica-se no âmbito da legislação tributária federal, relativamente às contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, de que tratam o art. 239 da Constituição e a Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991, ao Imposto sobre a Renda e ao Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativos a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF.
Graduada pela UNIRITTER
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4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira