Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
VOLTAR
Existe um tipo específico de justiça dentro do poder judiciário que hoje atua quase como um poder paralelo, com tribunais em todas as instâncias, inclusive a superior. Refiro-me à chamada Justiça do Trabalho e ao Tribunal Superior do Trabalho (TST).
Ano : 2010
Autor : Dr. Édison Freitas de Siqueira
O Poder Judiciário é menor do que a Justiça do Trabalho?
É necessário que a Justiça do Trabalho deixe de ser um órgão marginal em relação à estrutura da Justiça. Seus juízes, desembargadores e ministros devem ser melhor preparados, a fim de que possam julgar todo tipo de relação jurídica, semelhante ao que adequadamente acontece com os julgadores da Justiça Estadual e Federal.
Os juízes e ministros que não integram a Justiça do Trabalho atuam cotidianamente quanto às questões relativas ao Código Civil, Lei das Sociedades Anônimas, Legislação Tributária, Direito Administrativo, de Família, Comercial, Marítimo e Previdenciário, entre outros, circunstância que, evidentemente, melhor lhes qualifica. No Poder judiciário que não inclui a Justiça Trabalhista os julgadores de todas as instâncias aplicam a lei considerando o conteúdo de todos os ramos do direito, adotando a norma ao caso concreto, segundo um sentimento de igualdade de força e proporcionalidade na coexistência de todas as leis indistintamente. Os julgadores especializados da Justiça do Trabalho, por sua vez, só entendem e aplicam a CLT, de maneira que, sem perceberem, passaram a considerar a desatualizada Lei Trabalhista como norma superior às demais.
A existência de duas justiças, por si só já revela que uma delas é injusta. A justiça é um sentimento único que deve ser aplicada por um único Poder Judiciário, senão sempre existirão decisões contraditórias. O exercício da jurisdição não admite entendimentos diversos ou paralelos. Por exemplo: se o Direito Civil reconhece uma sociedade de médicos como profissional, não pode o Direito do Trabalho dizer que esta é uma relação de emprego, só porque8 um sócio manda mais que o outro, ou porque esta sociedade presta serviço para um único hospital.
O conflito de interpretações só pode ser resolvido por um juiz que conheça e decida sobre os dois assuntos. É por isso que o Poder Judiciário precisa desmarginalizar a Justiça do Trabalho para integrá-la numa única estrutura, ao menos no que se refira à fase recursal, cuja existência é a garantia de que todas as decisões judiciais sejam revisadas por tribunais plurais, conforme determina a Constituição Federal.
A marginalização da Justiça do trabalho inicia-se já na fase de seleção dos "juízes". Quanto a esses, não é exigido saber muito sobre outras legislações, basta se especializarem tão exclusivamente na CLT, em que pese, para bem aplicar justiça, devam e deveriam entender todas as leis.
O adequado é a forma aplicada quanto aos juízes da Justiça Comum e da Federal. Estes, desde seu concurso , e mesmo nos seus primeiros anos de carreira, são avaliados e capacitados para julgar e mediar todo o tipo de demanda, acumulando experiências em vários campos do direito. Eles têm que julgar questões de natureza jurídica. Os juízes federais e estaduais, inclusive, julgam questões previdenciárias e da área civil que excluem ou incluem a existência ou não da relação de trabalho. Isto lhes capacita, p. ex., para entenderem que na composição do preço de qualquer produto ou serviço não existe só o salário. A empresa tem que considerar o custo do PIS (1,65%), da Cofins (7,6%), do IRPJ+-32%), da CSLL (+- 2,4%), do IPI (+- 20%), do II (+-25%), do ICMS (+-17%), sem mencionar FGTS, INSS, VT, VR, adicional de férias e outros custos que podem ser violentamente elevados por suas decisões, inviabilizando a atividade econômica da empresa empregadora. Por isto são mais realistas quando examinam depoimentos de testemunhas. Por não terem esta visão geral, a Justiça do Trabalho dá mais importância e credibilidade a uma testemunha do que o expresso em cartão ponto. Valoriza mais o depoimento de um ex-empregado do que de um funcionário atual de uma empresa reclamada. Estes fatos violentam a verdade jurídica e o espírito empreendedor daqueles que carregam em suas costas o desenvolvimento de nossa cambaleante Nação.
Nenhuma consolidação ou códigos está acima da Constituição Federal ou aplica-se em separado das demais normas coexistentes. Entretanto, a Justiça do Trabalho, sistematicamente, coloca a CLT acima da Constituição, esquecendo que os trabalhadores de hoje são iguais ou mais poderosos do que seus empregadores, tanto que o Sr. Lula é Presidente.
Esta distorção na atividade jurisdicional acaba criando uma série de problemas para a sociedade, transformando a Justiça do Trabalho em uma fábrica de ações, cuja massificação, por si só, já denota injustiça. Um exemplo internacional deste fato é o que envolve os Consulados do Japão no Brasil . A Justiça do Trabalho, com suas decisões, deu causa e estimulou o ajuizamento de uma enormidade de Reclamatórias Trabalhistas contra os Consulados deste país milenar, fazendo com que o Japão responda, somente no Brasil, a mais reclamatórias trabalhistas do que existe em trâmite em todo o Japão, país de comprovado desenvolvimento cultural, econômico e social.
As facilidades e a total impunidade encontradas hoje à disposição de empregados e do Ministério Público do Trabalho para interporem ações infundadas ou lastreadas em depoimento de testemunhas unilateriais ou, ainda, com base em situações claramente contrárias ao disposto em outras legislações nacionais de igual força da CLT, desequilibra de forma nociva o sentimento de segurança jurídica.
A Justiça do Trabalho pensa que todos são incapazes e flagelados. Quer tutelar todos trabalhadores, sejam médicos, advogados, engenheiros, contadores, dentistas, administradores de empresa, cientistas e outros profissionais de alta especialização, como se fossem incapazes, escravos de supostos contratos de trabalho onde, sob chicote , fingem ser autômatos obrigados a trabalharem horas extras sem receber, serem humilhados sem a ninguém reclamar, para depois, com comprovada "reserva mental" , própria daqueles que constróem provas forjadas por meses ou anos, ajuizarem Ações Trabalhistas contra aqueles com que se relacionaram, fingindo estarem satisfeitos. Não fosse esta a verdade, estes profissionais teriam procurado outros empregos, os seus sindicatos e o Ministério Público, para reclamarem, mediante investigações sigilosas. Hoje, embora seja um absurdo, é normal um empregado que ganha salário de R$ 1.500,00, p. ex. , mover uma Ação Trabalhista, a cada 02 anos e "ser contemplado" por sentenças que o premier com valores que podem, com pouca sorte, ser superiores a R$ 50.000,00. Basta que cole algum pedidinho de 12 horas extras diárias comprovado por algum depoimento unilateral ou que diga ter existido "Abuso ou Assédio Moral" que pronto, dá "bingo". A Justiça do Trabalho, em muitos casos, passou a equiparar-se a Megasena. Vale tentar, afinal de contas, na Justiça do Trabalho o reclamante pode dizer o que quiser sem risco nenhum, porque cabe ao reclamado provar que a alegação é uma aposta ou blefe! Se colar colou!
Com isto, a quantidade de demandas trabalhistas começa a tornar-se um inimigo do próprio trabalho, a ponto de que a própria Justiça do Trabalho tem negado aos empregadores o acesso à informação de quais são os profissionais que estão a ajuizar ações trabalhistas umas atrás das outras. Os empregadores devem ter o direito de saber quais são os profissionais que se fazem de mentecaptos durante uma prestação de serviço, para depois, sem qualquer critério ético, demandarem contra aqueles que oportunizaram o trabalho e geração de riqueza comum de interesse nacional, conforme determina o (art. 3. da CF).
Para ilustrar o absurdo e distorção das decisões da Justiça do Trabalho, basta aplicar seus critérios de definição de "vínculo de emprego" para definir que uma esposa, que se dedica ao lar e à família, caso demande na Justiça do Trabalho contra seus filhos e marido, certamente os verá condenados a pagar férias, hora extras, insalubridade, adicional noturno e décimo terceiro, pois facilmente provará que trabalha de forma habitual a favor de seu marido e filhos, de segunda à domingo, limpando a cozinha, recolhendo o lixo das crianças e até , em horário noturno, levantando para dar de mamar ou cobrir as crianças. As donas ou donos de casa poderiam, inclusive, chamar o Ministério Público a pedir indenização por dano a sociedade e pleitear a penhora on-line da conta bancária do seu cônjuge e sobre bens dos seus filhos. Se olharmos para a relação conjugal sob este aspecto míope, a demanda enquadra-se naquilo que a Justiça do Trabalho revela procedente em seus precedentes jurisprudenciais.
É necessário que o Poder Judiciário, representado pelo Supremo Tribunal Federal, e a sociedade, exijam que a Justiça do Trabalho volte aos trilhos, que as decisões trabalhistas, tal qual ocorre nas decisões da Justiça Comum e na Justiça Federal, sejam revisadas por meio de recursos que sejam julgados por um colégio de desembargadores e/ou ministros com formação profissional que considere a experiência de julgar e aplicar todas as leis e não somente a CLT.
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira