Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Mais um caso de desrespeito aos direitos do contribuinte! Igual acontece, por exemplo, com uma empresa ou pessoa física que, depois de ter sido obrigada a pagar um imposto indevido ao Estado, ou ter sido prejudicada em uma desapropriação injusta, quando recebe um precatório para ser restituída ou indenizada, não pode e não deve sofrer cobrança de IR, pois não aufere ganho tributável algum com a indenização, já que não enriquece, somente se vê reparada.
Ano : 2010
Autor : Dr. Édison Freitas de Siqueira
Precatórios e o golpe da retenção do IR
Os Poderes Executivos Estaduais e Municipais e o centralizador Governo Federal são protagonistas de muitos casos de cobrança indevida de impostos ilegais ou inconstitucionais, bitributação, bases de cálculo convenientemente expandidas, procedimentos de cobrança que atentam contra os direitos humanos, criminalização das dívidas fiscais e até a terrível antecipação ou substituição tributária.
Nesse momento, presenciamos mais um capítulo da conturbada e esquizofrênica guerra entre o fisco e os contribuintes. O cenário dessa batalha é o Estado do Rio de Janeiro que, aparentemente, havia avançado no momento em que regulamentou o uso de precatórios na compensação de dívidas fiscais com a Receita Estadual.
A Lei Estadual 5.647/2010 parecia um grande avanço porque regulamentava esta compensação em âmbito administrativo. Mesmo com a pacificação do tema por parte do STJ, via de regra os contribuintes somente conseguem compensar suas dívidas fiscais na Receita Estadual quando as solicitam na Justiça.
O que parecia ter sido um passo à frente, foi sucedido de dois para trás com a Resolução Conjunta 32/2010, da Secretaria da Casa Civil e da Procuradoria-Geral do Estado. Esta nova norma dispõe sobre as condições para a compensação, entre elas a retenção do Imposto de Renda. Eis o problema! Como uma Lei Estadual pode disciplinar questões sobre o IR, um Imposto Federal, quando sua competência só abrange o ICMS? O Estado do Rio de Janeiro, portanto, usurpa uma atribuição exclusiva da Receita Federal do Brasil. O pior é que a RC 32/2010 determina uma retenção de IR, há muito considerada ilegal pelo Poder Judiciário e pela própria Procuradoria Geral da Fazenda Federal, órgão da Receita Federal.
O Poder Judiciário Federal, STJ e STF tornaram pacífico o entendimento jurisprudencial de ser indevida a retenção ou a cobrança de IR sobre indenizações judiciais, notadamente as trabalhistas ou as decorrentes de prática ilegal daquele que é obrigado a indenizar. A indenização não é ganho tributável, mas sim reparação de perda.
Imagine os seguintes exemplos: um funcionário do Estado do Rio de Janeiro ganha uma ação judicial/precatório por reparação de salários não pagos na época em que estava na ativa. Seu salário era inferior a R$ 900,00 e, portanto, isento de IR. Passaram-se anos, sem receber a devida remuneração ou horas-extras, fato que desconfigura o valor devido como rendimento. Quando, anos após, houver o pagamento, este constituirá indenização e não salário ou pensão tributável. Este trabalhador tem o direito de receber com o respaldo da Justiça, mas os governos estaduais não respeitam esta decisão e simplesmente não a cumprem. O prazo de cumprimento do precatório acabou vencendo. O funcionário, agora aposentado, na tentativa de dispor dos valores devidos, “vende” o precatório a uma empresa devedora do Estado, para que esta utilize o mesmo como moeda de pagamento por meio de compensação. Contudo, o Estado aplica um golpe e diz que irá reter Imposto de Renda sobre a transação, fato que aumenta o deságio sobre o valor pago ao aposentado. Esta artimanha, por conseguinte, além de ilegal, prejudica ainda mais os credores de um Estado que age como um "estelionatário emitente de cheque sem fundos".
A conclusão é a de que precisamos mudar essas imoralidades. A solução encontra-se em trâmite no Congresso Nacional há quase 15 anos. Falo, é claro, dos dois projetos de Lei Complementar que criam o Código dos Direitos do Contribuinte. Com o mesmo texto, ambas as PLC, entre outros preveem o reconhecimento do direito ao pagamento de dívidas para com os Municípios, Estados e a União, por meio de compensação com precatórios.
Aliás, isso constava literalmente no Código Civil, até que o Presidente Lula, na primeira semana de seu primeiro mandado, promulgou lei revogando a disposição legal, fato que permitiu, desde então, o calote contra aposentados e outros credores da União. Não é moral defender a quem nos rouba e se usa do Estado para aplicar golpes nos seus cidadãos contribuintes. Contudo, enquanto não seja aprovado o citado código, tal qual já ocorreu no México, na Itália, na Espanha e nos EUA, a solução é a interposição de medidas judiciais, que tanto tornam possível a compensação de precatórios contra os Estados que recusam a forma de pagamento quanto torna inaplicável a prática ilegal de retenção de IR sobre as verbas indenizatórias de quaisquer espécies, já que estas não caracterizam enriquecimento, remuneração ou ganho de capital tributável, mas sim reparação de perda (indenização).
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira