Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
VOLTAR
Em 2009, o governo lançou o novo Programa de Parcelamento Especial de débitos tributários, por intermédio da Lei n. 11.941/2009. O denominado e conhecido Refis da Crise trouxe diversos benefícios relativos à redução de multas, juros e encargos legais dos débitos parcelados. Ocorre que, no bojo deste parcelamento, ainda encontramos algumas ilegalidades e exigências absurdas que deixam os contribuintes que aderiram em uma grande celeuma. Uma das mais discutíveis exigências do parcelamento está disposta nos artigos 5 e 6 da Lei n. 11.941/2009. As instituições financeiras (e demais contribuintes) que fizeram a adesão ao parcelamento, visando obter os seus benefícios imediatos, hoje são obrigadas a fazer uma escolha complicada, em razão do disposto nos mencionados artigos legais. Tais dispositivos legais determinam que aqueles que aderirem ao Refis da Crise estão confessando de forma irretratável seus débitos, e deverão renunciar ao direito ao qual se funda a ação que discuta a legalidade de tais débitos. Por exemplo, os bancos que aderiram ao Refis da Crise no propósito de concluírem o risco da discussão sobre a Cofins, agora são obrigados a desistir de discussões judiciais relativas a bilhões de reais para que sua adesão seja efetivamente homologada. A principal delas se refere a base de cálculo da Cofins e do PIS, discussão judicial que aguarda definição do Supremo Tribunal Federal. O julgamento se iniciou em 2009 e estima-se que o benefício econômico gire em torno de 40 bilhões de reais. Na referida discussão judicial, as instituições financeiras defendem que a Cofins deva incidir apenas sobre os serviços que prestam, ou seja, sobre os valores apurados com as tarifas que são cobradas dos clientes. No entendimento destes, os valores relativos à receita financeira não deveriam ser tributados pela Cofins. Ocorre que, nos termos dos artigos 5 e 6 da Lei n. 11.941/09, para que as instituições financeiras possam ter sua adesão homologada, é necessária a desistência das discussões judiciais existentes sobre os débitos, entre elas, a briga relativa à base de cálculo da Cofins. O prazo para a desistência se encerra no dia 28 de fevereiro de 2010, sendo este o prazo legal para os bancos resolverem o grande dilema: desistir das ações para obtenção dos descontos em multas e juros, ou manter a discussão judicial, onde há o risco de improcedência para buscar seus direitos legais? Importante frisarmos que, conforme já amplamente exposto em artigos anteriores, a determinação legal de confissão irretratável, renúncia do direito e desistência das ações, afronta diretamente direitos indisponíveis dos contribuintes, tais como direito constitucional do livre acesso ao Judiciário, direito da ampla defesa e do contraditório, princípio do devido processo legal, entre outros. Além das absurdas afrontas a direitos fundamentais acima referidas, destaca-se que ainda há uma instabilidade na situação: os contribuintes estão sendo obrigados a desistir de discussões judiciais de suma importância, antes mesmo da efetiva homologação da adesão. A Receita Federal não prevê data para a homologação do pedido de adesão ao parcelamento, mas as instituições financeiras, e outros contribuintes, já são obrigados a desistir das discussões judiciais. Ora, e se dentro de três meses a Receita Federal recusar o pedido de adesão feito pelo contribuinte tendo este desistido das discussões judiciais? Onde fica a segurança jurídica do contribuinte nestes casos? Evidente que estamos diante de um grande dilema a ser enfrentado, não apenas pelas instituições financeiras, mas por todos os contribuintes. Cabe a estes a consulta de especialistas da área para buscarem a melhor decisão, a fim de evitar sustos e surpresas no futuro. É possível o ingresso de medidas judiciais que visem o afastamento da aplicação dos artigos 5 e 6 da Lei n. 11.941/09, com a devida manutenção da adesão ao parcelamento, em razão das indiscutíveis violações a direitos fundamentais e indisponíveis dos contribuintes. Nestes casos, é necessário que o contribuinte procure o devido amparo de um profissional jurídico, a fim de que seus direitos indisponíveis permaneçam intactos e vigentes, evitando as arbitrariedades do Estado, e mantendo, assim, as discussões judiciais importantes como a relativa base de cálculo da Cofins. Por fim, é bom lembrar que o diretor, administrador e/ou contador dos bancos que constam como responsável pelo encaminhamento do parcelamento, por aplicação da lei que instituiu o Refis da Crise, declaram que seu patrimônio pessoal servirá de garantia para o pagamento da dívida parcelada, caso haja inadimplemento e descumprimento do Refis.
Ano : 2010
Autor : Dr. Édison Freitas de Siqueira
A celeuma que aflige as instituições financeiras que aderiram ao Refis da Crise
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira