Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/04, foi acrescentado o inciso VIII ao artigo 114, da Carta Magna, que estabeleceu competência à Justiça Laboral para executar as contribuições previdenciárias passíveis de execução. Também foi dada nova redação ao parágrafo único do artigo 876 da CLT pelo 42 da Lei nº 11.457/07, que assim passou a dispor: \"Art. 876. (...) Destarte, destacamos que a atual Emenda Constitucional 45/04 e a Lei nº 11.457/07 alteraram a Emenda Constitucional nº 20/98 no tocante ao disposto no § 3º, do art. 114, da Constituição Federal bem como a Lei nº 10.035/00, que instituía alterações nos procedimentos, no âmbito da Justiça do Trabalho, de execução das contribuições devidas à Previdência Social. A Emenda Constitucional n.º 45/04, que instituiu o inciso VIII, do art. 114, dispõe que as contribuições para a seguridade social executáveis na esfera trabalhista são as do art. 195, inciso I, alínea “a”, e inciso II, ou seja: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;” Podemos constatar, que a partir da interpretação do artigo constitucional, não foi atribuída à Justiça do Trabalho a cobrança de todas as contribuições da seguridade social, mas tão somente as mencionadas no artigo supracitado. Deste modo, embora tenham as alterações, pela Emenda Constitucional, estabelecido quais as contribuições passíveis de cobrança pela Justiça Obreira, não é pacífico o entendimento dos operadores do direito para a execução destas contribuições. Assim, tem-se discutido acerca da execução de créditos as contribuições do Sistema “S”. Logo, tomando por base a denominação sobre contribuições adotada pela Lei nº 11.457/07, ou seja, contribuições previdenciárias decorrentes das decisões proferidas nos processos trabalhistas, vejamos o que alegavam os defensores das contribuições de Terceiros: A mens lege do Diploma Legal ora em comento é clara: facilitar o recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre os pagamentos efetuados em sede de reclamatória trabalhista. E não somente destas: a EC nº 20/98 utiliza-se da expressão ”contribuições sociais“ e não apenas ”contribuições previdenciárias“, isto porque pretendeu outorgar competência à Justiça do Trabalho para executar não apenas estas últimas, mas, também, aquelas contribuições que, por força de Lei, são recolhidas conjuntamente com as contribuições previdenciárias. Em momento algum a Lei nº 10.035/00 pretendeu alterar o sistema de recolhimento das contribuições parafiscais incidentes sobre o trabalho, tal como a legislação em vigor o instituiu. Diga-se, desde já, que não há dúvidas acerca da incidência das contribuições a Terceiros sobre os valores pagos em reclamatórias trabalhistas; há incidência, porque decorrente de previsão legal. “Art.94. O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS - poderá arrecadar e fiscalizar, mediante remuneração de 3,5% do montante arrecadado, contribuição devida por lei a terceiros, desde que provenha de empresa, segurado, aposentado ou pensionista a ele vinculado, aplicando-se a essa contribuição, no que couber, o disposto nesta lei. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, às contribuições que tenham a mesma base utilizada para o cálculo das contribuições incidentes sobre a remuneração paga ou creditada a segurados, ficando sujeitas aos mesmos prazos, condições, sanções e privilégios, inclusive no que se refere à cobrança judicial.” (grifo nosso) Não nos parece, de forma alguma, que a Emenda Constitucional nº 20/98 ou a Lei nº 10.035/00 tenha derrogado a disposição acima. Pelo contrário, estas normas foram recepcionadas pela legislação adventícia, que trata exclusivamente de modificação de competência ratione materiae (a EC nº 20/98) e normas de processo decorrentes (a Lei nº 10.035/00), necessárias à implementação da execução trabalhista ex officio das contribuições previdenciárias, sem qualquer modificação de direito material. Assim sendo, ao conferir à Justiça do Trabalho competência para executar ex officio as contribuições previdenciárias incidentes sobre as reclamatórias trabalhistas, atribuiu também, ex vi do § único do art. 94 da Lei nº 8.212/91, competência para a execução das contribuições a terceiros, arrecadadas e fiscalizadas pelo INSS, que estão sujeitas aos mesmos prazos, condições, sanções e privilégios das contribuições previdenciárias, inclusive no que se refere à cobrança judicial. ” Concluindo, os que pretendem sustentar a possibilidade da cobrança das contribuições de Terceiros argumentarão que não há dificuldade de cobrá-las, e que incidem também sobre a folha de salários. De outro modo, os que sustentam em contrário, argumentam que, embora sendo as contribuições de terceiros devidas em razão da folha de salários, não são contribuições para a seguridade social, mas contribuições sociais gerais, exigíveis forte no art. 149, da Carta Magna. Desta sorte, dada a especialidade da Justiça do Trabalho e a excepcionalidade da própria atribuição para a cobrança de contribuições previdenciárias, inviável se ter de conviver com discussões sobre a exigibilidade de tais contribuições em sede trabalhista. Todavia, o mesmo posicionamento, ao qual concordamos, é a lição do ilustre Sérgio Pinto Martins : A contribuição do sistema “S” não é destinada ao custeio da Seguridade Social, embora sua exigência seja feita juntamente com a contribuição da empresa e do empregado. O INSS é que tem competência para cobrá-la. O art. 240 da Carta Magna autoriza a exigência da contribuição destinada às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical. O art. 62 do ADCT permite a instituição do Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (Senar), nos moldes da legislação relativa ao Senai e Senac. Entretanto, o § 3º do art. 114 da Constituição Federal determina a execução de ofício das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a e II da Lei Magna e não as contribuições de terceiros. Assim, nem mesmo as contribuições do salário-educação e do Incra poderão ser executados na Justiça do Trabalho, pois não servem para custeio da Seguridade Social. “ Da mesma forma, tem entendido o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4º Região, senão vejamos: EMENTA: CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE O ACORDO. Utilizando as partes o valor do débito como base para conciliação na fase executória, é certo que, para fins das contribuições previdenciárias, deve-se utilizar a natureza das parcelas objeto da condenação que compõem os cálculos de liquidação e, não constando na decisão liquidanda qualquer referência quanto a eventuais descontos previdenciários do crédito reconhecido ao autor, bem assim, não inseridos tais descontos previdenciários sobre as parcelas objeto da conciliação, as contribuições em discussão devem ser suportadas exclusivamente pela reclamada, ora agravante, entendendo-se que o valor pago ao empregado é o liquido. Agravo da executada não provido no aspecto. CONTRIBUIÇÕES A OUTRAS ENTIDADES. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. O § 3º do art. 114 da CF atribui competência a Justiça do Trabalho para executar as contribuições sociais previstas no art. 195 CF, sendo que este dispositivo constitucional define as fontes das aludidas contribuições, que visam o funcionamento da seguridade social, dentre as quais não se inserem as contribuições a outras entidades, no caso SENAC, SESC, SEBRAE, SE e INCRA. Agravo de petição a que dá provimento parcial. (...). Relator Ana Luiza Heineck Kruse Acórdão publicado em 12/05/2003. EMENTA: CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS. EXECUÇÃO. Considerando-se deter Justiça do Trabalho competência, tão-somente para executar as contribuições sociais destinadas ao funcionamento da seguridade social, nos termos do artigo 114,§ 3ºda Constituição Federal, enviadas a executar-se contribuição destinada a terceiros, pois estas não visam o custeio da seguridade social.(...)Relator Beatriz Zoratto Sanvicente Acórdão publicado em 12/05/2003. No mesmo diapasão, ainda: EMENTA: AGRAVO DE PETIÇÃO. RECOLHIMENTOS DE VALORES DEVIDOS AO INSS. Correta a decisão de origem ao negar a inclusão, no cálculo da contribuição previdenciária, das parcelas SAT (Seguro Acidente do Trabalho) e terceiros. Competência da Justiça do Trabalho restrita à execução das contribuições sociais previstas no artigo 195, I, a e II, da CF, dentre as quais estas não se inclui. Provimento negado.(...) Relatora: Rosane Serafini Casa Nova Acórdão publicado em 07/04/2003. EMENTA: AGRAVO DE PETIÇÃO. RECOLHIMENTO DE VALORES DEVIDOS AO INSS. OUTRAS ENTIDADES. Correta a decisão de origem enquanto determina a exclusão, dos cálculos da contribuição previdenciária apresentada pelo INSS, da rubrica outras entidades. Competência da Justiça do Trabalho restrita à execução das contribuições sociais previstas no artigo 195, I, a e II, da CF, dentre as quais estas não se inclui. Provimento negado.(...) Relatora: Rosane Serafini Casa Nova Acórdão publicado em 07/04/2003. EMENTA: AGRAVO DE PETIÇÃO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. É incompetente esta Justiça para executar as contribuições destinadas a terceiros, pois não inseridas nas contribuições sociais previstas no artigo 195, I, a, e II, da CF, às quais se restringe o parágrafo 3º do artigo 114 do mesmo diploma legal. Número do processo: 00623-2002-014-04-00-3 Juiz Relator: PAULO JOSÉ DA ROCHA Data de Publicação: 10/07/2007. Contudo, temos que a competência da Justiça Trabalhista limita-se à execução das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social, vale dizer, ao órgão previdenciário, não alcançando outras contribuições devidas a terceiros, como, de forma exemplificativa, SESI, SESC e SENAC, entidades privadas de serviço social e formação profissional, facultando a lei a União Federal apenas arrecadar e fiscalizar as contribuições a elas devidas, mediante a cobrança de uma remuneração, ou seja, é um repassador dos valores. Não se trata, portanto, de contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social nos termos em que dispõe o artigo 195 da CF. Neste sentido, veja-se que as contribuições destinadas a estas entidades estão excluídas do artigo 195 da CF, como dispõe o artigo 240 da Carta Maior: \"Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical.\" Marlon Daniel Real, OAB/RS 65.721, Advogado graduado na Uniritter-RS. Posição defendida pela Procuradoria do INSS Martins, Sérgio Pinto. Execução das contribuições previdenciárias na justiça do trabalho. São Paulo .Editora Atlas. 2002. Pág. 89
Ano : 2007
Autor : Dr. Marlon Daniel Real
Execução das contribuições do \"Sistema S\" na justiça laboral sob a égide da lei nº 11.457/07
Parágrafo único. Serão executadas ex-officio as contribuições sociais devidas em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo, inclusive sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido.\"
A discussão cinge-se, exclusivamente, ao foro competente para a sua execução, qual seja, a Justiça do Trabalho ou a Justiça Federal.
As contribuições a terceiros, fiscalizadas e administradas pelo INSS, embora não sejam contribuições previdenciárias em sentido estrito, possuem a mesma natureza jurídica destas (contribuições parafiscais) e seu recolhimento em conjunto com as contribuições previdenciárias é disciplinado por regra especial no art. 94 da Lei 8.212/91, verbis:
“A contribuição do sistema” S “ não pode ser executada na Justiça do Trabalho, apesar de incidir sobre a folha de pagamento e ser exigida juntamente com a contribuição da empresa e do empregado, na mesma guia.
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira