Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
VOLTAR
A compensação de crédito tributário contra a Fazenda se constitui em modalidade de pagamento, segue precedente do Superior Tribunal de Justiça neste sentido: RESP 374.181/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Rel. para Acórdão Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 05/12/2006, DJ 01/02/2007. Além disso, o exercício deste direito está plenamente amparado no Princípio da Legalidade; havendo disposição legal expressa neste sentido sobre a questão no art. 66, § 2º da Lei 8.383/91[1]. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já tem posicionamento firmado sobre esta questão, ratificando o entendimento do Escritório acercada possibilidade da busca, através do Judiciário, da suspensão da exigibilidade do crédito tributário liminarmente e, quanto ao mérito, obter o reconhecimento do recebimento de precatório judicial como garantia à compensação de crédito decorrentes de cessão de crédito com terceiro de débitos oriundos do ICMS. Segue decisão de 31.03.2009 acerca do tema, proferida pela 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, in verbis: “EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. CMPENSAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRECATÓRIO JUDICIAL. POSSIBILIDADE JURÍDICA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. O pedido de compensação de créditos oriundos de precatórios judiciais com débito de ICMS é juridicamente possível. Aprocedência do pedido à luz das normas constitucionais e legais em vigor deve ser objeto de apreciação na sentença. Recurso provido. Sentença desconstituída por ato do Relator. Art. 557 do Código de Processo Civil”[2]. Portanto, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário fundada na futura compensação tributária, conforme precedente do Superior Tribunal de Justiça: 1ª Seção do STJ, RESP N.º 774179/SC, Ministra Ekliana Calmon, DJ em 10/12/2007. O pedido administrativo de compensação tem o condão de suspender a exigibilidade do tributo, por se enquadrar na hipótese legal do art. 151, III do Código Tributário Nacional, sendo que, como é de praxe do Poder Público, é sistematicamente negado, sendo este direito assegurado pelo Judiciário. Além do débito do ICMS poder ser objeto de compensação em processo administrativo, é possível ao contribuinte discutir em sede de Mandado de Segurança o reconhecimento do direito de utilização deste através de precatório pendente de pagamento na da ta de promulgação da Emenda Constitucional N.º 30/2000 e que se enquadra entre os referidos no artigo 78, § 2º dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, viabilizando o “poder liberatório de pagamento de tributos da entidade devedora”. O contribuinte tem o direito líquido e certo à compensação prevista no § 2º do art. 78 do ADCT, no que pertine aos precatórios e outros créditos tributários lançados a título de ICMS. Nos casos de cessão se deve observar que as parcelas devem ser vencidas de precatório judicial e sujeitas à sistemática prevista no art. 78 dos ADCT, bem como devidamente homologadas pelo Juízo da execução fiscal. Os precatórios decorrentes de ações judiciais ajuizadas até 31.12.1999, tiveram seu pagamento parcelado em dez anos, por força da EC 30/2000, que acrescentou disposição nesse sentido em seu art. 78 dos ADCT. Contudo, esse considerável alongamento do praqzo de liquidação de precatórios judiciais não está sendo suficiente para as entidades estatais pagarem em dia os valores parcelados. Alguns Estados vêm acumulando parcelas em atraso, o que tem motivado pedidos de intervenção federal, conforme autorizado pelo artigo 34 da Constituição Federal Brasileira[3]. Enquanto isso, injusta e imoralmente, os contribuintes estão obrigados a recolher seus tributos nos prazos regulamentares, sob pena de ficarem sujeitos aos acréscimos de juros e pesadas multas. Para os que têm créditos em haver do Estado-devedor, a solução do problema está no próprio artigo 78 dos ADCT, cujo § 2º dispõe: “As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora”. Diante desta situação inaceitável, o Judiciário tem reconhecido o direito do contribuinte do ICMS de compensar seus créditos com saldos devedores desse imposto, apurados em sua escrituração fiscal, mesmo que a legislação estadual nada disponha a respeito ou venha a proibir a compensação. No § 2º do artigo 78 dos ADCT há regra peremptória estabelecendo que as prestações do precatório, se vencidas e não pagas, terão poder liberatório para pagamento de tributos devido pelo contribuinte à entidade estatal devedora, em razão do caráter excepcional da norma que permitiu o parcelamento das dívidas de precatórios. O referido dispositivo legal.oferece contraponto à inadimplência contumaz dos entes públicos através da utilização dos créditos para pagamento de débitos fiscais, desta forma autrizando a compensação de créditos de precatórios, vencidos e não pagos, com débitos de ICMS. Para isso, bastam estar definidos, com toda clareza,a mora do ?Estado, o valor do crédito compensável e sua titularidade. Portanto, se o legislador estadual foi omisso quanto à edição de lei específica para regular, no âmbito da legislação interna do ICMS, a compensação tributária de créditos do contribuinte com débitos fiscais; ou pior, se baixou ato vedando o exercício do direito compensatório, não lhe socorre o artigo 170 do Código Tributário Nacional, que não pode prevalecer diante do artigo 78, § 2º dos ADCT. Por estas considerações, temos a firme e comprovada convicção de que, em relação a ações judiciais ajuizadas até 31.12.1999, os contribuintes de ICMS têm direito a compensar créditos relativos a parcelas de precatórios contra o Estado com débitos desse tributo, desde que vencidas e pendentes de pagamento. [1] Art. 66 da Lei 8.383/91 – “Nos caoss de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmos quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. [...] § 2º - É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição.” [2] APC N.º 70029142254, 22ª CC TJRS, Relator Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 31.03.2009; [3] Art. 34 da CF- A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: I - manter a integridade nacional; [...] III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública; V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que: a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior; b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei; VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;
Ano : 2009
Autor : Dr. Marcos Pedroso Neto
Da possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário de ICMS e compensação com precatório judicial
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira