Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00

Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP

Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP

Comentário:

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.

O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual

Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.

Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:

DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.

2.         O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.

3.         O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei VOLTAR

Exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e COFINS

    Atualmente, a legislação que rege o PIS e a COFINS, seja pelo regime cumulativo (Lei nº 9.718/98) ou não cumulativo (Lei nºs 10.637/02 e 10.833/03) determina a inclusão do tributo municipal, qual seja, o Imposto Sobre Serviços (ISS), na base de cálculo das contribuições sociais.

    Determina, portanto, a incidência das contribuições PIS e COFINS sobre o imposto ISS que é repassado pelo contribuinte ao Município, ou seja, não pode compor a base de cálculo de tributos ou contribuições.

    A BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS – PIS E A COFINS

    Ab initio, não é demais ressaltar que a Constituição Federal, define, sempre, os limites de uma tributação válida.

    Com efeito, para que se possa falar em tributo constitucional, este, obrigatoriamente, deve se coadunar com os (i) princípios constitucionais que regem a matéria, (ii) com as normas gerais de Direito Tributário (válidas na medida em que não contrariem tais princípios), (iii) com as competências dispostas no Sistema Constitucional e, finalmente, (iv) com a estrutura da norma jurídica, rigidamente descrita nas respectivas normas de competência tributária.

    Percebe-se que a Constituição Federal, ao mesmo tempo em que discriminou as competências tributárias das várias pessoas políticas, traçou a regra matriz de incidência tributária de cada exação, descrevendo, nesse esteio, os limites das figuras tributárias.

    Conforme preleciona Roque Antonio Carraza, ao “assim proceder, apontou, direta ou indiretamente, a hipótese de incidência possível, o sujeito ativo possível, a base de cálculo possível e alíquota possível de todas as espécies e subespécies de tributos”. (Revista Dialética de Direito Tributário nº 23, pág. 94).

    Efetivamente, a base de cálculo possível de cada tributo vem delineada na própria Lei Maior, não podendo o legislador, ao exercitar a competência tributária da pessoa política a que está vinculado, ignora-la, sob pena de afronta à segurança proporcionada pelo Texto Constitucional.

    Isto porque a base de cálculo, como elemento componente da regra de incidência, se presta tanto para o fim de medir as proporções do fato imponível como para o fim de determinar com clareza o valor da obrigação tributária.

    Se presta, portanto, para descortinar a real natureza da exação, revelando o verdadeiro aspecto material da hipótese de incidência, evitando, assim, que o legislador maneje, com fins meramente arrecadatórios, grandezas alheias ao aspecto material da hipótese de incidência do tributo. É, portanto, uma inafastável garantia do contribuinte.

    Forçoso ressaltar, que embora o PIS e a COFINS tenham sido instituídos por diplomas legais diferentes (respectivamente, LC nº 07/70 sob a égide da CF/67, recepcionado pela CF/88 e LC nº 70/91), é certo que o permissivo constitucional da base de cálculo das referidas contribuições sociais é o exposto no inciso I, alínea “b” do art. 195 da Lei Maior (faturamento mensal), que após o advento da Emenda Constitucional nº 20/1998, passou a ser entendido como o total de receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil; ou seja, é a riqueza obtida em suas operações, conforme dispositivo constitucional, art. 195.

    Em outras palavras, o limite da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal é o de que a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS não pode extravasar a natureza do faturamento, do valor do negócio, ou seja, a parcela obtida com a operação mercantil ou similar.

    Esta é a base de cálculo da COFINS eleita pela Lei Maior (no atual entendimento do Supremo Tribunal Federal materializado no julgamento provisório do RE nº 240.785/MG) que permite mensurar com clareza as proporções do fato imponível, que determina o valor justo da obrigação tributária.

    Nesse contexto, a legislação ordinária que sistematizou a tributação do PIS e da COFINS (notadamente, Leis nºs 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03), na esteira do permissivo constitucional apontado, fixou a base de cálculo dos tributos em tela.

    Dessarte, note-se que a legislação vigente determina expressamente que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento do contribuinte, apontando que o mesmo corresponde à receita bruta, entendida como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais auferidas pela pessoa jurídica.

    DA INCONSTITUCIONALIDADE DO POSICIONAMENTO DA RECEITA FEDERAL

    Não obstante a clarividência do disposto no inciso I do art. 195 da Constituição Federal e mesmo ciente de que as leis transcritas acima, que tratam das contribuições em questão, nada mencionam acerca da inclusão do ISS na base de cálculo das primeiras, a Secretaria da Receita Federal, no intuito de obter maior arrecadação possível, considera que o Imposto Sobre Serviços (ISS) engloba o multi-citado faturamento da empresa e, portanto, deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS.

    É completamente inválido o raciocínio da Secretaria da Receita Federal, na medida em que a mesma não pode se aproveitar das características e peculiaridades de tributação de um imposto municipal, o ISS, e determinar, sem fundamento legal/constitucional, a inclusão do mesmo na base de cálculo de contribuições sociais federais.

    É sabido que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, ou simplesmente, ISS, é de competência dos Municípios (art. 156, inciso III da Lei Maior), que podem definir o formato da tributação, observados os limites da lei Complementar nº 116/03 e da Constituição Federal.

    Neste sentido, é certo que os Municípios editam regras, denominadas obrigações acessórias ou instrumentais, que obrigam o contribuinte, in casu, o prestador de serviço (ou o tomador em hipóteses excepcionais), a recolher o ISS no formato em que o ente federativo entende mais propício.

    Nessa ordem de idéias, vale reiterar que a legislação que pertine ao PIS e à COFINS fixa que a base de cálculo das contribuições é o faturamento, entendido como receita bruta e reitere-se, não determina ou dá margem à interpretação de que o ISS a integra.

    Desta feita, é certo que a Receita Federal, ao entender que o faturamento/base de cálculo do PIS e da COFINS engloba o ISS extrapola o alcance das leis de regência e do permissivo constitucional das primeiras.

    O ISS, não se configura como ingresso de interpretação de receita a autorizar a incidência do PIS e da COFINS e essa forma de interpretação da legislação não guarda sequer correlação lógica com o sistema tributário previsto na Constituição Federal, que consagrou expressamente o princípio federativo, em respeito ao qual a União não pode invadir competência reservada à União (arts. 153 e 156 da CF/88) e, por essa razão, separa por competências os tributos existentes, impondo limites específicos ao poder de tributar para cada um dos tributos.

    A interpretação correta, que se coaduna com a Lei Fundamental, com o Código Tributário Nacional e com a legislação que institui o PIS e a COFINS é a de que se a lei não menciona, não pode o ISS ser incluído na base de cálculo das contribuições sociais em tela, pois isto representa majoração do tributo e, ademais significa o pagamento das contribuições federais com a inclusão do valor de tributo à competência municipal, que é o ISS.

    DO ISS COMO RECEITA DOS MUNICÍPIOS PARA FINANCIAR OS ENTES PÚBLICOS

    Não é toda qualquer grandeza classificada contabilmente como receita que é suscetível de incidência das contribuições, sob pena de afronta ao inciso I, alíena “b” do art. 195 da Constituição Federal e, portanto, as receitas que apenas transitam pelos registros contábeis, mas nada acrescentam ao patrimônio do contribuinte, não são passíveis de incidência das contribuições, eis que constituem receita e/ou faturamento de terceiros.

    Ora, a receita tributável a título do PIS e da COFINS é aquela exclusivamente pertencente à pessoa jurídica, excluindo-se aquelas que apenas circulam pelos registros contábeis e não incrementam o ativo.

    Conforme o magistério e Ricardo Mariz de Oliveira, “os valores que a pessoa jurídica receba no interesse de terceiros, a quem pertençam, não são receitas dela, mas meros ingressos de entradas, podendo, ainda, segundo o mesmo conceito, representar receita da pessoa a que se destinam”. (A Problemática das Receitas de Terceiros perante as Bases de Cálculo da Contribuição ao PIS e da CONFINS”, Direito Tributário Atual nº 17, coordenadores: Alcides Jorge Costa, Luís Eduardo Schoueri e Paulo Celso Bergsrom Bonilha, Dialética, São Paulo, pp.93/94.

    Isso porque o inciso III do art. 156 da Constituição Federal dispõe que o ISS é um tributo arrecadado pelos Municípios e, dessa forma, é receita direta, que pertence aos referidos entes estatais arrecadadores.

    Nesse esteio, verifica-se que o ISS não é receita, mas ônus, e não seria razoável exigir-se tributo sobre tal ocorrência, posto que não é essa a base de cálculo eleita pela Constituição Federal.

    CONCLUSÃO:

    Portanto, a maioria absoluta dos Ministros da nova composição da Corte Suprema, em contraposição ao antigo entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Súmulas nºs 68 e 94), já se posicionou no julgamento do citado RE nº 240.758/MG, pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS (e do PIS por extensão), posto que o mesmo se constitui para o contribuinte como um ônus fiscal e não como faturamento.

    E embora tal julgamento não se refira diretamente ao ISS, não há dúvida que as razões que levaram 6 (seis) Ministros a votarem a favor da referida exclusão se aplicam, por coerência, à inclusão indevida do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS.

    Tanto é verdade tal argumentação que, recentemente, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região que congrega o Poder Judiciário Federal de Brasília, decidiu pela exclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS/COFINS.

    Nesse sentido se posicionou a Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso do TRF da 1ª Região nos autos do AI nº 2007.01.00.0170413/DF, entendendo ser aplicado à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, também para excluir o ISS.

    Dra. Cássia Bartel
    Sub Gerente da Filial São Paulo

4.         Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.

I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.

II. – ADI julgada improcedente.”

Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.

Publique-se.

Brasília, 28 de agosto de 2007.

Ministro Eros Grau – Relator –

(grifos nossos)

No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:

“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.

A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:

“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é  plausível assinalar algumas conclusões:

I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;

II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;

III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;

IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;

V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”

Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.

Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.

Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira