Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Em decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, onde fora julgado recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, cuja demanda encontra-se autuada sob o número 1.121.656/RS, foi considerado nulo o processo de execução movido pelo ente público contra empresa devedora de débitos fiscais pelo fato de a Certidão de Dívida Ativa não contemplar o período de apuração do imposto cobrado. Ocorre que, a Certidão de Dívida Ativa (CDA) que embasa a execução fiscal, foi omissa quanto ao cálculo da multa, dos juros, da correção monetária e de outros itens legalmente exigidos. A decisão prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça seguiu o entendimento dominante da jurisprudência, pois em parte alguma dos autos se encontra qualquer referência quanto aos períodos de apuração do ICMS sob cobrança, nem, tampouco, o auto de lançamento do respectivo tributo. Não há como, em tais circunstâncias, analisar a procedência da exigibilidade do crédito tributário sob execução, inclusive em relação aos consectários legais cobrados e sua procedência, especialmente a multa e as circunstâncias fáticas em que foi aplicada. Nesse sentido, uma vez sendo reconhecido na instância precedente a ausência da exigibilidade do título exeqüendo, o Superior Tribunal de Justiça aplicou a Súmula 07, a fim de vedar o reexame de provas, razão pela qual foi negado ao recurso interposto pelo Estado o seu seguimento. Por essa razão, faltando a origem especificada da dívida, requisitos mínimos que são exigidos pelo art. 202, inciso III, do Código Tributário Nacional houve a decretação da nulidade do auto de lançamento do tributo que deu origem à Certidão de Dívida Ativa (CDA) sob execução, com a conseqüente extinção da demanda executiva, deixando claro que é ônus do credor especificar, no título executivo, o período de apuração e as circunstâncias em que foi aplicada a multa. Portanto, o processo de execução promovido pelo Estado do Rio Grande do Sul apresenta-se nulo de pleno direito nos termos do art. 203 do Código Tributário Nacional, pois deixou de referir o período de apuração (decêndio, quinzena, mês, ou outro legalmente previsto, em que ocorreram os fatos geradores respectivos) do imposto (no caso concreto o ICMS) não informado em GIA (Guia Informativa de Apuração), exigência esta expressamente prevista no inciso III do art. 202 do Código Tributário Nacional, cujo diploma lgal determina que seja expressamente indicado a origem do crédito, inclusive sob o aspecto temporal. Nesse sentido, foi amplamente ponderado nas discussões asseveradas durante o trâmite da ação executiva que, sequer cabe eventual argumento no sentido de que deve o magistrado, à vista do disposto no art. 203 do Código Tributário Nacional e do disposto no § 8º do art. 2º da Lei nº 6.830/80 (que só permitem fazê-lo até a sentença de primeiro grau), intimar previamente o exeqüente para que – sob pena de extinção do feito executivo –, emende ou substitua a CDA que o embasa, porquanto inexistente regra jurídica que o obrigue a tanto. O que os citados dispositivos permitem, – mas não obrigam –, é que o Fisco emende ou substitua, se quiser, a referida certidão, quando impugnada pelo executado, mas em momento algum impõem ao magistrado o dever de, sem provocação da parte contrária, intimar o exeqüente para que o faça. O que o magistrado deve mandar emendar, quando for o caso, é a petição inicial, quando verificar que não estão preenchidos os requisitos legais ou, ainda, quando verificar a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, pois ao magistrado compete apenas verificar se o título executivo efetivamente preenche todos os requisitos legais, fulminando-o em caso negativo, o que até de ofício pode fazer desde o ajuizamento da execução, por serem condições da ação, salvo quando a matéria estiver sendo analisada pelos tribunais superiores onde a revisão de matéria probatória é fulminantemente vedada. Por derradeiro, a ação de execução fiscal foi declarada extinta, tendo em vista a decretação de nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA), sendo a decisão amplamente favorável à empresa executada, pois não foram observados os procedimentos mínimos pelo Estado ao ajuizar a ação.
Ano : 2009
Autor : Dr. Alexandre D. Bender
Nulidade de CDA que Embasa Ação de Execução Fiscal por Omissão quanto ao Cálculo de Multas e Juros
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira