STJ julga forma de cobrança do ICMS

A Telemar Norte Leste (atual Oi) terá que recolher cerca de R$ 200 milhões de ICMS ao Estado da Bahia. A decisão é da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O valor é referente a uma diferença do imposto recolhido sobre serviços complementares oferecidos aos consumidores, como caixa postal e rediscagem. Da decisão ainda cabe recurso.

Na sessão de ontem, os ministros analisaram recurso da Telemar contra o chamado “cálculo por dentro” de ICMS. Pela Lei Kandir (Lei Complementar nº 87, de 1996), o imposto estadual deve incidir sobre o preço da mercadoria ou serviço e sobre ele próprio.

Depois de ser autuada, a Telemar recolheu o ICMS devido sobre algumas operações suplementares de telecomunicação. O Fisco baiano, porém, discordou da base de cálculo utilizada pela empresa. A alíquota desses serviços é de 27%.

Segundo a Fazenda, a Telemar teria desconsiderado o ICMS no preço dos serviços para efetuar o recolhimento. Ou seja, teria reduzido a base de cálculo do imposto e, consequentemente, o valor a pagar. Em uma cobrança de R$ 100, por exemplo, a tributação seria de R$ 27, nas contas da companhia. Para o Fisco, porém, o ICMS teria que ser calculado sobre R$ 127.

Na tribuna do STJ, a advogada Mizabel Derzi, que representa a Telemar, defendeu que o ICMS está sempre dentro do valor do serviço e que o imposto foi considerado pela companhia no momento de fixar o preço cobrado do consumidor. O que ocorreu, segundo ela, foi a falta de destaque do ICMS na nota fiscal. “O Estado não pode manipular os preços do negócio do contribuinte”, afirmou a sócia do escritório Sacha Calmon Misabel Derzi – Consultores e Advogados. “A Fazenda cria um preço falso ao considerar o valor das faturas mais o ICMS. Com isso, faz com que o imposto corra por fora”, completou, citando a frase do ex-ministro do Supremo, o baiano Aliomar Baleeiro, que dizia que o “ICMS sempre está dentro do peixe”.

Sete dos oito ministros, porém, rejeitaram a tese da companhia, seguindo o voto do relator do caso, ministro Ari Pargendler. “O peixe, ao que parece, foi desidratado”, disse a ministra Eliana Calmon. O ministro Napoleão Nunes Maia Filho concordou: “Só seria possível atender o pedido da empresa se o ICMS não fosse cobrado por dentro.” Apenas o ministro Arnaldo Esteves Lima votou a favor da Telemar. Para ele, a forma de cálculo exigida pelo Estado configuraria bitributação.

De acordo com informações prestadas pelo Fisco da Bahia, o valor exigido da empresa é de cerca de R$ 200 milhões em dez autos de infração. Apenas em uma autuação de 2004 é exigido R$ 740 mil. O procurador Elder dos Santos Verçosa, chefe da Procuradoria Fiscal da Bahia, comemorou a decisão.

A decisão proferida pela 1ª Seção significou uma reviravolta no julgamento do caso. Em 2010, a 2ª Turma havia decido a favor da Telemar. Na ocasião, os cinco ministros da turma estabeleceram que a base de cálculo é sempre o valor da operação, não importando se o ICMS foi destacado ou não na nota fiscal.

Em nota, a Oi informou que a decisão não é definitiva e permite recurso no âmbito do próprio STJ. A companhia acrescenta que, nesse sentido, apresentará os recursos cabíveis com o fim de demonstrar o acerto no seu procedimento, na linha do que já tinha decidido o próprio STJ, em acórdão unânime da sua 2ª Turma.