O diferimento do ICMS na industrialização por encomenda e o Simples Nacional

Como cediço, as empresas que realizam operações denominadas de industrialização por encomenda não estão sujeitas ao recolhimento do ICMS, porquanto o ICMS devido por estas operações é diferido para a etapa posterior da cadeia produtiva, isto é, o imposto é transferido, por substituição tributária, para as operações subseqüentes, nos termos do art. 1º, do Livro III, do RICMS.

Entretanto, as empresas que industrializam por encomenda e que optaram pelo regime de tributação denominado de SIMPLES NACIONAL, estão sendo obrigadas recolher o ICMS, mesmo relativo às operações com ICMS diferido.

Isso porque o Fisco Estadual tem determinado que as empresas que realizam industrialização por encomenda, efetuem o recolhimento dos valores correspondentes ao SIMPLES NACIONAL com base na Tabela 1 da Sessão I da Resolução nº. 05/2007, a qual estabelece alíquotas variáveis, com incidência de ICMS de 1,25% até 3,95% sobre a receita da empresa.

Todavia, tais empresas devem recolher os tributos que compõe o SIMPLES NACIONAL com base na Tabela 9, da Sessão II, da Resolução nº 05/2007, pois são alíquotas contidas nesta Tabela que são aplicáveis as empresas que vendem produtos industrializados por encomenda.

É o que dispõe expressamente o caput da Sessão II, do Anexo II, da Resolução nº 05/2007:

Seção II: Receitas decorrentes da venda de mercadorias por elas industrializadas sujeitas a substituição tributária, exceto as receitas decorrentes da venda de mercadorias por elas industrializadas para exportação.

Portanto, os contribuintes que tem por objeto a industrialização por encomenda para outras empresas, tais como: restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação, entre outros, estão sujeitos as alíquotas contidas na Tabela 9, da Sessão II, do Anexo II, da Resolução nº 05/2007, que prevê alíquota 0% para o ICMS, haja vista que suas operações estão obrigatoriamente submetidas ao diferimento do ICMS, que é umas das hipóteses de substituição tributária.

Do contrário, estará o sujeito passivo da obrigação tributária recolhendo duplamente o ICMS e recebendo tratamento desigual perante os contribuintes que não aderiram ao SIMPLES, os quais não estão sofrendo tal exação.

Diante disso, demonstrada ilegalidade do entendimento que tem sido adotado pela Fazenda Estadual, o qual deve ser rechaçado, devendo o contribuinte buscar os meios legais para garantir o seu direito.