Inclusão do ICMS volta a ser julgada pela Justiça

Com a retirada da ação direta de constitucionalidade (ADC) nº 18 – que definirá se o ICMS deve ou não ser incluído na base de cálculo da Cofins – da pauta do Supremo Tribunal Federal (STF) , existe a possibilidade legal de juízes federais voltarem a julgar o tema em suas comarcas. Foi o que fez o juiz Wilson Zauhy Filho, da 13ª Vara Federal de São Paulo. Ao retomar o curso do processo, o magistrado justificou que “decorreu o prazo fixado pelo Supremo de suspensão dos processos em que é debatida a incidência “. Com a liminar, uma prestadora de serviços conseguiu obter o direito de pagar PIS e Cofins reduzidos, sem o ICMS e o Imposto sobre Serviços (ISS) incluídos na base de cálculo das contribuições.

Vários julgamentos sobre o assunto estavam parados desde agosto de 2008, segundo tributaristas. Na data, por meio de liminar, o então ministro relator do processo, Menezes de Direito, suspendeu o julgamento das ações que discutem a questão por 180 dias, até que o plenário julgasse o mérito da ADC. Como a ação não foi julgada no período, em fevereiro a liminar foi prorrogada por igual prazo, que venceu em agosto. Somada a essa questão, com a morte de Direito, no dia 1º , surgiu uma lacuna jurídica.

A ADC foi retirada da pauta do Supremo em razão da morte de seu relator, segundo a presidência do tribunal, que ainda não definiu qual ministro ocupará seu lugar. Para o procurador-adjunto da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), Fabrício Da Soller, existe realmente a possibilidade de os juízes voltarem a julgar o tema. Por isso, de acordo com Soller, a PGFN, em conjunto com a Advocacia-Geral da União (AGU), estudam se poderão tomar alguma medida para que volte a suspensão.

A definição a respeito da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins representa R$ 80 bilhões para os cofres do governo. Segundo a PGFN, a arrecadação com o imposto gera R$ 12 bilhões por ano e a decisão do Supremo poderá ter impacto retroativo de cinco anos. Já a liminar que beneficia a prestadora de serviços paulista não é retroativa. Na decisão, o juiz deixa claro que a compensação do PIS e da Cofins pagos a maior para quitar débitos tributários futuros não é permitida por meio de liminar.

Outras empresas poderão ser beneficiadas em breve. A advogada Valdirene Lopes Franhani, do escritório Braga & Marafon, que patrocina o processo da prestadora de serviços, já começou a pedir o julgamento de outras cerca de 30 liminares suspensas – sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. A advogada argumenta que a Lei nº 9.868, de 1999, a chamada Lei do ADC, determina que “se é dada liminar, ela tem que ser publicada e o tribunal tem que julgar seu mérito em 180 dias, sob pena de perda de sua eficácia”. Por isso, para Valdirene, desde agosto, a liminar que suspendia o julgamento das ações sobre o tema perde a eficácia. Mas, em outros escritórios, esse movimento ainda não começou. “Os processos sobre o tema continuam suspensos”, diz o presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe), Fernando Mattos. Já a advogada Ana Utumi, do escritório TozziniFreire Advogados, afirma que processos novos ou que estejam paralisados devem voltar a tramitar normalmente.