STF decide pela legalidade da cobrança do seguro apagão

O Supremo Tribunal Federal (STF) garantiu ontem a constitucionalidade do Encargo de Capacidade Emergencial (ECE) – o chamado “seguro-apagão” – cobrada nas contas de luz dos consumidores entre fevereiro de 2002 e julho de 200, para assegurar o fornecimento de energia elétrica diante do risco de um apagão no sistema elétrico nacional. No julgamento de dois recursos extraordinários ajuizados pelas empresas Avipal Agricultura e Agropecuária e Plásticos Suzuki pedindo a declaração de inconstitucionalidade da taxa, os ministros do Supremo decidiram, por unanimidade de votos, que a cobrança foi feita de forma legal e não se caracteriza como um tributo. A decisão evitou um gasto de R$ 6,5 bilhões para a União – valor total referente ao seguro-apagão recolhido no período, e que, em caso de derrota, teria que ser devolvido aos consumidores. O caso foi julgado sob o critério de repercussão geral, o que suspendeu a tramitação de cerca de 1,1 mil recursos questionando o seguro nas instâncias inferiores da Justiça até que o Supremo se pronunciasse a respeito. A decisão tomada ontem pelos ministros não obriga os juízes de primeira e segunda instâncias a decidirem da mesma forma, mas os orienta a respeito do entendimento do Supremo a respeito do tema.

Criado durante o governo Fernando Henrique Cardoso pela instituído pela Lei nº 10.438, de 2002, o seguro-apagão foi instituído por uma resolução da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) para cobrir os custos com a contratação de usinas termoelétricas que, em função da escassez de energia e do iminente risco de falta no fornecimento, teriam que ficar disponíveis em caso de desabastecimento. O seguro foi destinado à estatal Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial (CBEE), criada também durante a crise, e foi cobrado de todos os consumidores do sistema interligado nacional, à exceção da população de baixa renda que apresentava um consumo de energia irrisório. Há 1,1 mil ações judiciais questionando o encargo em tramitação no país, sendo que 80% delas tem origem na região Sul do país – algumas empresas chegaram a obter liminares entre 2002 e 2005 isentando-as da taxa. No entanto, a jurisprudência do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, com sede no Rio Grande do Sul, tornou-se desfavorável aos contribuintes nos últimos anos. As empresas pleiteavam também o direito à compensação dos valores pagos referentes ao seguro.

A principal estratégia das empresas para tentar fazer com que o Supremo julgasse o seguro-apagão inconstitucional era a de tentar caracterizá-lo como tributo, pois, uma vez enquadrado dessa forma, deveria seguir as normas do Código Tributário Nacional (CTN) – por exemplo, ter o valor arrecadado destinado à prestação de serviços em benefício do contribuinte e não para cobrir gastos do governo. Nas ações ajuizadas pela Avipal e pela Plásticos Suzuki, ambas contra a CBEE, a AES Sul Distribuidora e a Aneel, outra tese defendida é a de que a lei de energia – a Lei nº 9.427, de 1996 -, obriga as concessionárias a fazerem investimentos no setor público visando sua melhoria e expansão, o que não houve, segundo eles. “Se houve falhas de energia a culpa é das concessionárias e do governo federal, que não fiscalizou a prestação do serviço”, diz o advogado Cláudio Tessani, que defende a Avipal.

O entendimento do Supremo, no entanto, foi o de que o seguro-apagão não se enquadra como um tributo, mas sim como um adicional tarifário, pois não possui as características descritas no Código Tributário Nacional. Para o ministro Ricardo Lewandowski, relator do caso na corte, há ausência do requisito de compulsoriedade, pois a prestação de serviço de energia é facultativa, tendo em vista, de acordo com o ministro, que é possível que uma pessoa ou uma empresa recebam energia de geradores próprios ou mesmo por terceiros – nos chamados consórcios -, de forma independente do sistema interligado nacional, ou seja, de caráter facultativo. “O seguro garantiu a continuidade do fornecimento de energia diante dos baixos níveis pluviométricos”, disse o ministro. O voto foi seguido pelos demais ministros presentes na sessão – apenas a ministra Ellen Gracie não estava presente. De acordo com o procurador federal Ricardo Brandão, que representa a União no caso, uma decisão em sentido contrário teria sido catastrófica, pois os valores a serem devolvidos já foram gastos com a contratação das termoelétricas.