Lei acaba com aprovação tácita de fusões e aquisições

A presidente Dilma Rousseff sancionou nesta quarta-feira (30/11) a Lei 12.529/2011, que reestrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. As maiores mudanças na política de defesa da concorrência no país giram em torno da análise de fusões e aquisições. A partir do dia 29 de maio, data em que entra em vigor a norma, todos os atos de concentração terão de ser aprovados previamente pelo Cade. Caso os conselheiros não os analisem dentro do prazo definido pela norma, não haverá mais a aprovação tácita do negócio, como acontece hoje. A presidente Dilma vetou esse dispositivo, aprovado pela Câmara e pelo Senado.

A nova lei trata dos procedimentos que visam à defesa da concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, reestrutura o Cade e dá outras providências. Com a mudança, o Conselho absorve competências que antes eram da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE) e da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (Seae).

Dentro de 180 dias, data marcada para a lei começar a ser aplicada, a análise e julgamento de fusões e aquisições e as ações de prevenção e de repressão às infrações contra a ordem econômica serão concentradas no Cade. A análise prévia das operações de compra e venda terá de ser feito no prazo máximo de 240 dias, prorrogáveis por 90 dias, em casosde operações complexas. Hoje, o prazo previsto em lei é de 120 dias, com aprovação tácita após esse período.

Para o presidente da Comissão de Concorrência da OAB-SP, Eduardo Caminati,a análise prévia é benéfica, pois há algumas complicações na forma como vem sendo feita — após a efetivação dos atos. “É mais fácil e pertinente avaliar uma fusão antes que ela aconteça do que depois, em virtude do impacto que a decisão pode causar. É mais difícil impugnar uma fusão depois que empresas já unificaram procedimentos, receitas, patrimônio, etc.”

Já com relação ao veto do artigo que previa a aprovação tácita, Caminati não acredita que tenha sido uma decisão certa. “Para a empresa isso é muito perigoso e arriscado, ela inicia um processo que em tese não tem data para acabar. Ficou uma lacuna na legislação que deverá ser preenchida posteriormente”, afirma e ressalta que o prazo, no final das contas, será definido pelos integrantes do Cade.

O advogado José Del Chiaro, ex-secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça, diz que é ainda necessário definir o momento em que as empresas devem levar o ato de concentração para análise do Cade. “Será quando as empresas elaborarem um memorando de entendimentos para discutir a operação? Será no fechamento do negócio? Ainda não temos essas respostas. Acredito que venha alguma resolução do Cade nesse sentido, que deve conter informações muito claras”, afirmou.

Segundo ele, a falta de prazo concreto pode atrapalhar operações internacionais ou fazer com que negócios globais tenham antes de passar pelo Brasil para depois serem apresentados em seus países. “Desta forma e com o veto, o Brasil poderá ser o primeiro a receber a intenção de uma fusão ou aquisição e não ter prazo para entregá-la. Este é uma situação delicada”, disse o advogado. “Acredito que a lei seja uma evolução, e estou em sintonia com a maior parte das mudanças, mas alguns esclarecimentos precisam ser feitos”, resumiu Del Chiaro.

Del Chiaro também concorda que o fim da aprovação tácita tirou do Cade a obrigatoriedade de aprovar as operações em um prazo específico. Na avaliação do advogado, o veto ao artigo que disciplinava esse limite de tempo poderá reduzir a pressão para que o Cade acelere suas avaliações nos casos de fusão e aquisição. “Retirar esse prazo, para mim, é muito grave”, pontuou. “O Cade poderá eternizar um ato de concentração lá dentro, caso não haja uma disciplina muito forte para isso”, continuou.

Sócio do Mattos Filho Advogados, Amadeu Ribeiro, vê com bons olhos a instituição da análise prévia, mas diz que a questão merece delineações que poderiam vir por meio de uma resolução. “Como não há mais a aprovação tácita, as empresas precisam tomar o cuidado de não elaborarem contratos com eficácia imediata, atrelando isto à aprovação do Conselho”, explica o advogado. Ele acredita que, de quebra, a lei trará valorização dos especialistas em Direito Comercial.

O Lei 12.529/2011 também estabelece que só serão analisadas operações em que uma das empresas tenha faturamento anual acima de R$ 400 milhões e a outra acima de R$ 30 milhões no Brasil. Eduardo Caminati vê essa mudança como uma forma de diminuir a demanda do Cade. Embora acredite que isso deva ocorrer, pensa que a diminuição não será significativa.

Para combater as condutas anticompetitivas, a nova lei estabelece que a multa máxima aplicada deverá ser de 20% do faturamento do grupo econômico no ramo de atividade objeto da investigação, e nunca poderá ser inferior ao dano causado no mercado, quando este for calculado.

Na avaliação de Roberto de Marino Oliveira, da área de Direito Concorrencial e Societária do escritório Peixoto e Cury Advogados, “de fato, o texto sancionado está condizente com a proposta inicial do Senado no sentido de diminuir o teto e piso das multas para 20% e 0,1%, respectivamente, incidente sobre o faturamento bruto da empresa no mercado efetivamente afetado. E isso torna a lei mais branda”, afirma.

Roberto de Marino alerta: “Independentemente da discussão acerca dos benefícios e prejuízos advindos da nossa nova Lei Concorrencial, resta agora aguardar e observar como o mercado reagirá à tais mudanças, bem como se a nova estrutura do SBDC será capaz de cumprir com a obrigatoriedade de análise prévia dos atos de concentração no prazo máximo de 330 dias.”

Reestruturação
O Cade passará a ter duas estruturas: Superintendência-Geral e Tribunal. A primeira investigará e instruirá processos administrativos e atos de concentração enquanto o Tribunal será responsável pelo julgamento de ambos. Além disso, a lei cria o Departamento de Estudos Econômicos, com o objetivo de aprimorar as análises econômicas e fornecer maior segurança sobre os efeitos das decisões do Cade.

A equipe do Departamento de Proteção e Defesa Econômica (DPDE), ligado atualmente à SDE, será incorporada à nova autarquia. Também são criadas 200 novas vagas de Especialistas em Políticas Públicas e Gestão Governamental para atender à nova realidade do Conselho.