Resolução
O Plenário do Supremo Tribunal Federal [STF] concluiu nesta quarta-feira [08] o julgamento do referendo da liminar concedida parcialmente pelo ministro Março Aurélio em 19 de dezembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade [Adin 4638], ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros [AMB] contra pontos da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça [CNJ], que uniformizou as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. Os pontos questionados foram votados um a um.

Na análise de um dos dispositivos mais polêmicos VOLTAR

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Ano : 2009 Autor : Dr. Alfredo Fernando Zart

O Efeito Suspensivo nos Embargos à Execução Fiscal

As alterações introduzidas pela Lei n. 11.382/06 visaram intensificar a aplicação da norma constante do artigo 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, cuja finalidade é orientar a produção legislativa e judiciária para que a celeridade processual auxilie na concretização da Justiça. Nesse sentido foram introduzidas alterações no Código de Processo Civil, a exemplo da modificação do artigo 273, que estabeleceu parâmetros para que no processo de conhecimento seja efetivada a prestação jurisdicional através da antecipação da tutela. Com a mesma finalidade foram introduzidas reformas no procedimento executório, cujo ponto específico que será analisado é o artigo 739-A do CPC, que prevê o recebimento dos embargos à execução sem efeito suspensivo.

 

Para analisar a aplicação dessa alteração do CPC nas execuções fiscais é necessário considerar características da Lei de Execuções Fiscais que a diferenciam essencialmente da execução de título extrajudicial. Com a instituição da Lei n. 6.830 em 1980, foram estabelecidas diversas regras que na época favoreciam aos interesses fazendários, privilégio que se justificou ante a função social do tributo e a necessidade de adoção de mecanismos mais ágeis para a execução. Atualmente a Lei de Execuções Fiscais, se comparada às regras do CPC, é mais benéfica ao contribuinte, pois mantém o efeito suspensivo.

 

A Fazenda Pública, na defesa de seus interesses, tem sustentado a aplicação do artigo 739-A do CPC às execuções fiscais, e o assunto tem provocado manifestações divergentes de órgãos do Poder Judiciário. Este estudo pretende demonstrar que não há motivos para que a previsão de efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal seja alterada pelo artigo 739-A do CPC.

 

 

A Formação do Título Executivo Extrajudicial e a Obrigação Tributária

 

A execução de título extrajudicial envolve títulos formados através do prévio consentimento entre as partes, ou seja, o devedor assina o contrato, cheque ou a nota promissória decorrente do negócio realizado. Justamente pela existência do consentimento, foi introduzida a alteração do artigo 739-A do CPC que estabelece a desnecessidade de efeito suspensivo aos embargos, exceto quando comprovado risco de grave lesão ao devedor. Com as certidões de dívida ativa não acontece o mesmo, pois são títulos formados pela Administração Pública de forma unilateral.

 

A obrigação tributária, para surgir, depende da ocorrência de um fato gerador, ou seja, um ato ou negócio jurídico. A partir daí a Administração individualiza a norma aplicável para poder exigir do sujeito passivo o valor respectivo, através do lançamento. Após esgotada a esfera administrativa, em caso de não cumprimento da obrigação se abre para a Fazenda Pública a via da execução forçada de seu crédito.

 

Como a deliberação sobre a procedência de uma impugnação na via administrativa é da competência do Poder Executivo, conclui-se que a formação do título ocorre única e exclusivamente por ato da Fazenda Pública. As garantias do due process of law, a um julgamento imparcial, justo, regular e independente, não estão presentes no processo administrativo fiscal. Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “a presunção legal que reveste o título emitido unilateralmente pela Administração Tributária serve tão-somente para aparelhar o processo executivo fiscal, consoante estatui o art. 38 da Lei 6.830/80”[1].

 

Dessa forma, somente após a garantia do juízo com a penhora o devedor poderá discutir as razões do lançamento. Por esses motivos, na execução fiscal o julgador deve considerar de forma mais intensa a possibilidade de ser indevido o valor exigido. Há ainda outras possibilidades de suspender a exigibilidade do crédito tributário, com o ajuizamento de uma ação anulatória paralela à execução, por exemplo, mas nesses casos apenas se conferida a antecipação dos efeitos da tutela. 

 

 

Princípios Constitucionais associados à Execução Fiscal

 

O ato de privação de bens do sujeito passivo em razão de suposta dívida tributária, que pelos motivos já demonstrados não foi por ele reconhecida nem mesmo declarada em processo regular, deve ser interpretado sob o influxo das normas constitucionais que protegem a dignidade e a propriedade, bem como estabelecem a necessidade de exigência do contraditório e da ampla defesa.

 

O Devido Processo Legal  entra neste ponto como limitação formal à atuação do Estado na relação tributária, visto que conforme o jurista Humberto Ávila, estabelece um procedimento com determinados requisitos (art. 5º, LIV, LV, e art. 37, ambos da CF). Nas suas palavras, a exigência de procedimento é tanto maior quanto maior for a restrição dele decorrente.[2]

 

Roque Antonio Carrazza entende que os princípios possuem uma função especificadora, na aplicação das normas, e cita o jurista Jorge Miranda: “consistem, em primeiro lugar, em funcionarem como critérios de interpretação e de integração, pois são eles que dão a coerência geral do sistema. E, assim, o sentido exacto dos preceitos constitucionais tem de ser encontrado na conjugação com os princípios e a integração há de ser feita de tal sorte que se tornem explícitas ou explicitáveis as normas que o legislador constituinte não quis ou não pôde exprimir cabalmente”[3].

 

De acordo com as posições dos renomados juristas mencionados, faz-se necessário analisar o conteúdo das regras estabelecidas pela Lei n. 6.830/80 de acordo com nosso Sistema Constitucional, no intuito de verificar de que forma poderá ser enfrentada a questão da suspensão da execução fiscal após a oposição dos embargos em razão das alterações do Código de Processo Civil.

 

Os princípios do Estado de Direito, da Separação dos Poderes e da Legalidade estabelecem a utilização dos argumentos lingüísticos e sistemáticos sobre os demais. Eles priorizam a estabilidade dos valores e finalidades constitucionais, afastando com isso a manipulação de argumentos.

 

 

A Inexistência de Alteração na Lei n. 6.8330/80 a respeito do Efeito Suspensivo

 

A lei de Execuções Fiscais, por se tratar de lei especial em relação ao CPC, deve ser interpretada considerando-se que em caso de incompatibilidade de dispositivos, prevalecerá a LEF. As alterações introduzidas pela Lei n. 11.382/06 foram referentes ao processo de execução, relacionadas ao Código de Processo Civil. Considerando que o CPC aplica-se apenas de forma subsidiária à Lei de Execuções Fiscais, somente se houver omissão desta é que se buscará a solução no CPC.

 

A solução prescinde da análise dos artigos 18, 19, 24 inciso I e 32 par. 2º da Lei n. 6.830/80, cujas regras têm conteúdo axiológico relacionado à suspensão do procedimento executório. Nas palavras de Tércio Sampaio Ferraz Júnior, não há outra forma de análise “quando se enfrentam as questões de compatibilidade num todo estrutural, falemos em interpretação sistemática (strictu sensu). A pressuposição hermenêutica é a da unidade do sistema jurídico do ordenamento”[4].

 

A redação dos artigos 18 e 19 da LEF é a seguinte:

 

“Art. 18 - Caso não sejam oferecidos os embargos, a Fazenda Pública manifestar-se-á sobre a garantia da execução.”.

 

“Art. 19 - Não sendo embargada a execução ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia prestada por terceiro, será este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execução nos próprios autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias:

        I - remir o bem, se a garantia for real; ou

        II - pagar o valor da dívida, juros e multa de mora e demais encargos, indicados na Certidão de Divida Ativa pelos quais se obrigou se a garantia for fidejussória.”

 

Não há dúvida a respeito do teor dessas regras, que estabelecem a manifestação da Fazenda sobre a garantia da execução somente após a fluência in albis do prazo para embargar. Se há embargos, somente após o seu julgamento será intimado o terceiro para as providências da lei. Por que esperar pela não oposição dos embargos ou pela sua rejeição para só então intimar o terceiro responsável por garantia real para remir o bem, ou o fiador, para que pague a dívida afiançada, sob pena de contra ele prosseguir a execução? Se é necessária a rejeição dos embargos para que prossiga a execução, resta claro que os embargos suspendem a execução.

 

E o artigo 24 traz regra clara:

 

“Art. 24 - A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados:

        I - antes do leilão, pelo preço da avaliação, se a execução não for embargada ou se rejeitados os embargos;

        II - findo o leilão:

        a) se não houver licitante, pelo preço da avaliação;

        b) havendo licitantes, com preferência, em igualdade de condições com a melhor oferta, no prazo de 30 (trinta) dias.

        Parágrafo Único - Se o preço da avaliação ou o valor da melhor oferta for superior ao dos créditos da Fazenda Pública, a adjudicação somente será deferida pelo Juiz se a diferença for depositada, pela exeqüente, à ordem do Juízo, no prazo de 30 (trinta) dias.”

 

Ante o texto do dispositivo cabe perguntar qual o motivo da necessidade de a execução não ter sido embargada, ou que tenha ocorrido a rejeição dos embargos a permitir que a Fazenda adjudique os bens penhorados. Não há outra resposta possível senão a de que os embargos suspendem a execução.

 

Já o artigo 32, parágrafo 2º, estabelece o seguinte:

 

“Art. 32 - Os depósitos judiciais em dinheiro serão obrigatoriamente feitos:

        I - na Caixa Econômica Federal, de acordo com o Decreto-lei nº 1.737, de 20 de dezembro de 1979, quando relacionados com a execução fiscal proposta pela União ou suas autarquias;

        II - na Caixa Econômica ou no banco oficial da unidade federativa ou, à sua falta, na Caixa Econômica Federal, quando relacionados com execução fiscal proposta pelo Estado, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias.

        § 1º - Os depósitos de que trata este artigo estão sujeitos à atualização monetária, segundo os índices estabelecidos para os débitos tributários federais.

        § 2º - Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do Juízo competente.”

 

Aqui há outra regra sobre cujo teor pergunta-se: por qual motivo o depósito é entregue à Fazenda apenas após o trânsito em julgado da decisão que julgar improcedentes os embargos. Mais uma vez é clara a constatação da suspensão da execução pelos embargos.

 

 

Conclusão

 

Hugo de Brito Machado, a respeito do tema, imaginou uma “situação na qual ocorra a penhora de bem do executado, de valor significativamente maior que o crédito em cobrança. E não obstante a interposição de embargos, nos quais o contribuinte demonstra ter havido indiscutível ilegalidade na constituição do crédito, o bem seja levado a leilão e arrematado por preço inferior ao seu real valor. Quando afinal os embargos forem julgados procedentes, vale dizer, quando o Judiciário vier a reconhecer a ilegalidade praticada pela Fazenda Pública na constituição do crédito, não haverá como reparar a lesão já consumada ao direito do contribuinte. A atividade jurisdicional desenvolvida nos embargos restará inteiramente inútil. Sem qualquer efetividade. A sentença proferida nos embargos, em casos assim, servirá apenas para demonstrar que restou violado, também, o princípio da Justiça, que além de ser um elemento essencial à própria idéia de Direito está expressamente consagrado por nossa Constituição Federal”.[5]

 

Hoje há uma proliferação de argumentos que atendem a todas as preferências, desde os reconhecidamente amparados por nosso ordenamento jurídico até outros, concebidos para dar versatilidade ao autor do discurso para locomover-se livremente, ao sabor de seus interesses. O resultado disso é a instabilidade jurídica e seus efeitos danosos sobre bens jurídicos e interesses privados, pois quando envolvidos interesses de forte apelo retórico, como a função social do tributo, há o risco de estarmos sujeitos às decisões que violam a exigência de vinculação com as normas de nosso Estado de Direito e do devido processo legal.

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VOLTAR , os ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigação contra magistrados independentemente da atuação da corregedoria do tribunal, sem necessidade de fundamentar a decisão.

Confira abaixo decisão do Plenário do STF em cada item questionado pela AMB na Adin 4638:

Artigo 2º
Por maioria de votos, a Corte acompanhou o relator da ação e negou o pedido de liminar quanto ao artigo 2º da Resolução 135, para manter a vigência do dispositivo. A norma determina o seguinte: “Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias”.

Artigo 3º, inciso V
Esse dispositivo estabelece como pena disciplinar – aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos estados e do Distrito Federal e Territórios – a aposentadoria compulsória. O Plenário do STF, por unanimidade dos votos, referendou a liminar proferida pelo ministro Março Aurélio [relator] de forma a manter a eficácia do artigo 3º, inciso V, da Resolução 135, do Conselho Nacional de Justiça [CNJ].

Artigo 3º, parágrafo 1º
O dispositivo prevê a aplicação, a magistrados, de penas previstas na Lei 4.898/65 [Lei de Abuso de Autoridade], desde que não sejam incompatíveis com a Loman [Lei Orgânica da Magistratura]. O ministro Março Aurélio acolheu o pedido da AMB e suspendeu a aplicação desse dispositivo no caso de sanção administrativa civil, sob o argumento de que as penas aplicáveis a magistrados já estão previstas de forma taxativa na Loman. “A inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei Orgânica”, disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator.

Artigo 4º
O artigo 4º, analisado na sessão do dia 2, diz que o magistrado negligente estará sujeito à pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a infração justificar. A vigência do dispositivo foi mantida, confirmando a decisão do relator, ministro Março Aurélio que, nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 20
O artigo 20, que também teve sua vigência mantida, diz que o julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados será realizado em sessão pública. Os ministros confirmaram a decisão do relator que, também nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 8º e 9º, parágrafos 2º e 3º
Os ministros mantiveram a vigência dos dispositivos, com o entendimento de que cabe ao órgão competente de cada tribunal a apuração de eventuais irregularidades cometidas por magistrados. Para os ministros, porém, não cabe ao CNJ definir de quem é a competência para proceder essa apuração no âmbito dos tribunais. A decisão foi unânime.

Artigo 10
Por maioria de votos, o Plenário decidiu manter a vigência do artigo 10 da Resolução 135/2011, do CNJ, dispositivo que trata da possibilidade de recurso nos casos mencionados nos artigos 8º e 9º da norma. O artigo diz que ‘das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 dias ao Tribunal, por parte do autor da representação’. Os ministros decidiram, contudo, excluir a parte final do dispositivo, dando interpretação conforme a Constituição ao artigo para que fique claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado acusado.

Artigo 12
Por 6 votos a 5, os ministros mantiveram a competência originária e concorrente do Conselho Nacional de Justiça [CNJ] para investigar magistrados, prevista no artigo 12 da Resolução 135/2011, do CNJ. O dispositivo, que havia sido suspenso na decisão liminar do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 4638, ministro Março Aurélio, diz que ‘para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça’.

Artigo 14, parágrafos 3º, 7º, 8º e 9º; artigo 17, cabeça e incisos IV e V; e artigo 20, parágrafo 3º
Por maioria de votos, os ministros negaram referendo à liminar neste ponto e reconheceram a competência do Conselho Nacional de Justiça para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes. O tribunal local terá prazo de 140 dias para concluir o processo administrativo, prazo que poderá ser prorrogado por motivo justificado. O presidente e o corregedor do tribunal terão direito a voto e o processo não terá revisor. O magistrado que não apresentar defesa no prazo estipulado poderá ser declarado revel e sua defesa então será assumida por um defensor dativo.

Artigo 15, parágrafo 1º
Também por maioria de votos, vencida a ministra Rosa Weber, os ministros referendaram a decisão do ministro Março Aurélio em relação à suspensão do dispositivo que previa o afastamento cautelar do magistrado do cargo mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele. Essa possibilidade foi afastada.

Artigo 21, parágrafo único
Na análise do último dispositivo questionado pela AMB, o Plenário decidiu, também por maioria de votos, que quando houver divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada sugestão de pena deverá ser votada separadamente para que seja aplicada somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação. Nesse ponto, o Plenário deu interpretação conforme ao dispositivo da Resolução 135 do CNJ para que não haja conflito com o que dispõe os incisos VIII e X do artigo 93 da Constituição Federal.