Resolução
O Plenário do Supremo Tribunal Federal [STF] concluiu nesta quarta-feira [08] o julgamento do referendo da liminar concedida parcialmente pelo ministro Março Aurélio em 19 de dezembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade [Adin 4638], ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros [AMB] contra pontos da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça [CNJ], que uniformizou as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. Os pontos questionados foram votados um a um.

Na análise de um dos dispositivos mais polêmicos VOLTAR

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Ano : 2009 Autor : Dr. Juliano Ryzewski

A ILEGALIDADE DO ARROLAMENTO FISCAL DO ARTIGO 64 DA LEI 9.532/97

A Finalidade do Arrolamento Administrativo Fiscal

Inicialmente, deve ser lembrado que o arrolamento fiscal feito pela União Federal é um procedimento administrativo, previsto pelo artigo 64 da Lei 8.532/97, através do qual a autoridade fazendária faz um levantamento dos bens do contribuinte, arrolando-os sempre que o valor do crédito tributário devido for superior a 30% do seu patrimônio e superarem R$ 500.000,00, conforme indicado pelo respectivo artigo, assim descrito:

“Art. 64. A autoridade fiscal competente procederá ao arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo sempre que o valor dos créditos tributários de sua responsabilidade for superior a trinta por cento do seu patrimônio conhecido.”

Efetivado o arrolamento, é providenciado o competente registro nos órgãos próprios, para efeitos de dar publicidade, ficando o contribuinte, a partir da data da notificação do ato de arrolamento, obrigado a comunicar à unidade do órgão fazendário a transferência, a alienação ou a oneração dos bens ou direitos arrolados.

“§ 5º O termo de arrolamento de que trata este artigo será registrado independentemente de pagamento de custas ou emolumentos:

 I - no competente registro imobiliário, relativamente aos bens imóveis;

II - nos órgãos ou entidades, onde, por força de lei, os bens móveis ou direitos sejam registrados ou controlados;

III - no Cartório de Títulos e Documentos e Registros Especiais do domicílio tributário do sujeito passivo, relativamente aos demais bens e direitos.

  “§ 3º A partir da data da notificação do ato de arrolamento, mediante entrega de cópia do respectivo termo, o proprietário dos bens e direitos arrolados, ao transferi-los, aliená-los ou onerá-los, deve comunicar o fato à unidade do órgão fazendário que jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo.

Cabe referir que o arrolamento fiscal é uma espécie de inventário ou levantamento dos bens do contribuinte, destinado a verificar qual o patrimônio do contribuinte, permitindo à administração pública um melhor acompanhamento da movimentação patrimonial da empresa, preservando o interesse público e de terceiros, sem prejuízo da possibilidade da alienação ou oneração dos bens arrolados, cuja única obrigatoriedade restringe-se à comunicação ao fisco, para que não corra contra si uma medida cautelar fiscal.

Art. 65. Os arts. 1º e 2º da Lei n.º 8.397, de 6 de janeiro de 1992, passam a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor:

VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei;

Assim, o arrolamento apresenta-se como um procedimento administrativo preparatório de uma futura e eventual medida cautelar fiscal, eis que, a partir do arrolamento, o sujeito passivo deverá comunicar o fisco quando alienar, transferir ou onerar seus bens e direitos arrolados, sob pena de contra ele poder ser requerida medida cautelar fiscal, com a possibilidade da efetiva indisponibilização do seu patrimônio, independente de prévia constituição do crédito tributário.

Por fim, podemos concluir que o arrolamento administrativo fiscal tem por objetivo evitar que o desapossamento de bens por contribuintes, que tenham dívidas vultosas frente ao total de seu patrimônio, ocorra sem o conhecimento do fisco e de eventuais terceiros, com prejuízo a credores e pessoas de boa-fé.

Da Violação ao Devido Processo Legal e aos Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório

O arrolamento fiscal administrativo, apesar de previsto em lei, é medida que padece de indisfarçável inconstitucionalidade. Senão vejamos:

A Constituição Federal assegura que:

Art. 5º,

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV – aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Como se pode notar, o arrolamento fiscal é incompatível com o comando constitucional que garante o contraditório e a ampla defesa aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, porque simplesmente não há previsão legal de contraditório no arrolamento fiscal, cabendo ao contribuinte apenas acatar a imposição do arrolamento, não estando aberta qualquer possibilidade de questionar o cabimento nem a proporção da medida.

Poderia se afirmar que o arrolamento não indisponibiliza os bens do contribuinte e, por este motivo, não há necessidade do contraditório no arrolamento fiscal já que não existe litigância neste procedimento.

No entanto, tal argumentação não merece prosperar, uma vez que procedido o arrolamento deve este ser averbado nos órgão públicos de registro dos bens, o que, por óbvio e na prática, imporá restrições ao seu livre uso, diminuindo o seu valor de mercado e dificultando sua comercialização.

Consubstanciando a tese acima descrita, trazemos a baila a seguinte lição:

[1] O arrolamento tem duas finalidades. Uma aparente e outra disfarçada. A sua finalidade aparente é a de tornar conhecido da Fazenda o patrimônio do suposto devedor, de sorte a facilitar a penhora e conseqüentemente garantir a eficácia do processo executivo fiscal. O rol de bens e direitos do sujeito passivo na verdade facilita a penhora sobre um, alguns ou todos os bens do devedor, se e quando promovida a execução fiscal. Tem, todavia, o arrolamento, uma finalidade disfarçada, ou oculta, que é a de criar um constrangimento para o contribuinte, dificultando suas atividades, com que pretende a Fazenda obrigá-lo, por via oblíqua, a pagar o que lhe esteja sendo exigido, sem questionar a legalidade da exigência.

(...) Em tese, o arrolamento presta-se para dar maior eficácia à execução fiscal. O acompanhamento do patrimônio do contribuinte permite a propositura da ação cautelar fiscal, a indicação de bens à penhora e a frustração de tentativas de fraude à execução. Assim, os efeitos que produz no plano teórico são: (a) a publicidade da situação patrimonial do titular dos bens arrolados; (b) o dever deste de informar ao Fisco a alienação dos bens arrolados; e ainda, (c) facilitar a realização da penhora quando da propositura da execução fiscal.

(...) A publicidade emprestada ao arrolamento, que é levado ao registro imobiliário, aos órgãos ou entidades que registram ou controlam a propriedade de bens móveis e ao registro de títulos e documentos, cria contra o titular dos bens arrolados, na prática, a proibição de dispor de seus bens, posto que ninguém vende se não houver comprador, e com certeza em face do arrolamento todos ficarão predispostos a não comprar, ou pelo menos a aviltar o preço dos bens do objeto do arrolamento.

(...) O suposto débito, que pode ser até inteiramente improcedente, impressionará seus concorrentes, fornecedores e compradores, dando-lhes a falsa impressão de fragilidade de sua situação econômica, o que será terrivelmente prejudicial ao exercício de suas atividades.

(...) Já que a lei não impede, e nem poderia impedir, a alienação dos bens, o registro do arrolamento é absolutamente inútil como garantia do crédito tributário. Presta-se apenas para criar um abusivo constrangimento ao contribuinte que pretenda utilizar o seu legítimo direito de defesa, impugnando os autos de infração contra eles lavrados.” (grifo nosso)

Ademais, todas as certidões fiscais, expedidas em nome do contribuinte, também devem fazer menção aos motivos do arrolamento fiscal, tornando pública sua situação fiscal e econômica relativa a créditos tributários, mesmo que ainda pendentes de constituição formal.

Assim, se o arrolamento impõe condição tão onerosa ao contribuinte, é fundamental que ele disponha do direito à ampla defesa já na esfera administrativa, até porque é de seu interesse defender-se contra eventuais arbitrariedades que possam ser cometidas pelo fisco.      

Além do mais, mesmo que o arrolamento não implique na imediata indisponibilidade dos bens, impõe ao contribuinte uma certa privação de seu patrimônio, de forma que deve ser respeitado o seu direito ao devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF).

O certo é que o arrolamento implica restrições na disponibilidade da propriedade privada, sem que tenha havido o esgotamento do devido processo legal administrativo, uma vez que é realizado ainda no curso do procedimento de lançamento tributário, que só se esgota com o trânsito em julgado da decisão administrativa final.

Quando se fala em processo, pressupõe-se a relação de direito público entre, Auto/Juiz/Réu, sendo certo que o arrolamento fiscal é um ato unilateral da autoridade fazendária e, portanto, baixado a margem do devido processo legal.

O devido processo legal demanda, além das garantias atinentes a ampla defesa, um juiz independente que tenha poderes para apreciar todos os argumentos de defesa do contribuinte sujeito ao arrolamento, inclusive a constitucionalidade da lei com base na qual o arrolamento é levado a efeito.

Veja-se que o arrolamento nem mesmo prevê o contraditório e o julgamento administrativo, mas, mesmo que fosse possível a discussão na via administrativa, é sabido que nossos Tribunais administrativos, por mais independentes que sejam, se vinculam à interpretação fazendária, nem mesmo examinando a constitucionalidade das leis, pelo que, a rigor, só se pode falar em devido processo legal no julgamento perante o poder judiciário.

[2] “Mas o que se deve ler no art. 5º, LIV, da Constituição, é que ninguém será privado de sua liberdade nem de seus bens senão por decisão de um juiz, independente, que possa de fato examinar todas as circunstancias de cada caso (respeitadas ainda as demais garantias processuais), o que hoje só ocorre no âmbito do poder judiciário, em função das naturais limitações de competência do julgador administrativo.

Portando, penso que o arrolamento fiscal, na forma como instituído pelo artigos. 64 e 65 da Lei 9.532/97, é inconstitucional por ofensa direta aos princípios do devido processo legal e do contraditório (art. 5º, inciso LIV e LV, da Constituição).”

O fato é que, enquanto não houver a decisão final do processo administrativo ou judicial, o crédito administrativo não estará constituído e, portanto, não pode o fisco tomar uma medida como o arrolamento de bens.

Portanto, como ficou bem demonstrado, o procedimento de arrolar bens em fase administrativa, além de servir como caução para uma futura execução fiscal ou propositura de medida cautelar por parte do fisco, dando publicidade dos bens arrolados a terceiros por averbações, serve também para coagir e dificultar a vida do contribuinte, sendo totalmente ilegal, uma vez que viola o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, nos termos do artigo 5º, incisos LV e LVI, da Constituição Federal.

-------------------------------------------------------------------------[1] Hugo de Brito Machado Segundo. Páginas 22 e seguintes da Revista de Direito Tributário N. 82.

[2] Rogério Pires da Silva. Página 116 e seguintes da Revista Dialética de Direito Tributário N. 73.

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VOLTAR , os ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigação contra magistrados independentemente da atuação da corregedoria do tribunal, sem necessidade de fundamentar a decisão.

Confira abaixo decisão do Plenário do STF em cada item questionado pela AMB na Adin 4638:

Artigo 2º
Por maioria de votos, a Corte acompanhou o relator da ação e negou o pedido de liminar quanto ao artigo 2º da Resolução 135, para manter a vigência do dispositivo. A norma determina o seguinte: “Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias”.

Artigo 3º, inciso V
Esse dispositivo estabelece como pena disciplinar – aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos estados e do Distrito Federal e Territórios – a aposentadoria compulsória. O Plenário do STF, por unanimidade dos votos, referendou a liminar proferida pelo ministro Março Aurélio [relator] de forma a manter a eficácia do artigo 3º, inciso V, da Resolução 135, do Conselho Nacional de Justiça [CNJ].

Artigo 3º, parágrafo 1º
O dispositivo prevê a aplicação, a magistrados, de penas previstas na Lei 4.898/65 [Lei de Abuso de Autoridade], desde que não sejam incompatíveis com a Loman [Lei Orgânica da Magistratura]. O ministro Março Aurélio acolheu o pedido da AMB e suspendeu a aplicação desse dispositivo no caso de sanção administrativa civil, sob o argumento de que as penas aplicáveis a magistrados já estão previstas de forma taxativa na Loman. “A inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei Orgânica”, disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator.

Artigo 4º
O artigo 4º, analisado na sessão do dia 2, diz que o magistrado negligente estará sujeito à pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a infração justificar. A vigência do dispositivo foi mantida, confirmando a decisão do relator, ministro Março Aurélio que, nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 20
O artigo 20, que também teve sua vigência mantida, diz que o julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados será realizado em sessão pública. Os ministros confirmaram a decisão do relator que, também nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 8º e 9º, parágrafos 2º e 3º
Os ministros mantiveram a vigência dos dispositivos, com o entendimento de que cabe ao órgão competente de cada tribunal a apuração de eventuais irregularidades cometidas por magistrados. Para os ministros, porém, não cabe ao CNJ definir de quem é a competência para proceder essa apuração no âmbito dos tribunais. A decisão foi unânime.

Artigo 10
Por maioria de votos, o Plenário decidiu manter a vigência do artigo 10 da Resolução 135/2011, do CNJ, dispositivo que trata da possibilidade de recurso nos casos mencionados nos artigos 8º e 9º da norma. O artigo diz que ‘das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 dias ao Tribunal, por parte do autor da representação’. Os ministros decidiram, contudo, excluir a parte final do dispositivo, dando interpretação conforme a Constituição ao artigo para que fique claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado acusado.

Artigo 12
Por 6 votos a 5, os ministros mantiveram a competência originária e concorrente do Conselho Nacional de Justiça [CNJ] para investigar magistrados, prevista no artigo 12 da Resolução 135/2011, do CNJ. O dispositivo, que havia sido suspenso na decisão liminar do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 4638, ministro Março Aurélio, diz que ‘para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça’.

Artigo 14, parágrafos 3º, 7º, 8º e 9º; artigo 17, cabeça e incisos IV e V; e artigo 20, parágrafo 3º
Por maioria de votos, os ministros negaram referendo à liminar neste ponto e reconheceram a competência do Conselho Nacional de Justiça para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes. O tribunal local terá prazo de 140 dias para concluir o processo administrativo, prazo que poderá ser prorrogado por motivo justificado. O presidente e o corregedor do tribunal terão direito a voto e o processo não terá revisor. O magistrado que não apresentar defesa no prazo estipulado poderá ser declarado revel e sua defesa então será assumida por um defensor dativo.

Artigo 15, parágrafo 1º
Também por maioria de votos, vencida a ministra Rosa Weber, os ministros referendaram a decisão do ministro Março Aurélio em relação à suspensão do dispositivo que previa o afastamento cautelar do magistrado do cargo mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele. Essa possibilidade foi afastada.

Artigo 21, parágrafo único
Na análise do último dispositivo questionado pela AMB, o Plenário decidiu, também por maioria de votos, que quando houver divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada sugestão de pena deverá ser votada separadamente para que seja aplicada somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação. Nesse ponto, o Plenário deu interpretação conforme ao dispositivo da Resolução 135 do CNJ para que não haja conflito com o que dispõe os incisos VIII e X do artigo 93 da Constituição Federal.