Resolução
O Plenário do Supremo Tribunal Federal [STF] concluiu nesta quarta-feira [08] o julgamento do referendo da liminar concedida parcialmente pelo ministro Março Aurélio em 19 de dezembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade [Adin 4638], ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros [AMB] contra pontos da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça [CNJ], que uniformizou as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. Os pontos questionados foram votados um a um.

Na análise de um dos dispositivos mais polêmicos VOLTAR

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Ano : 2009 Autor : Dra. Marina Ribeiro dos Santos

A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE FACE AO PAGAMENTO DO DÉBITO FISCAL E ADESÃO AO PARCELAMENTO POSTERIOR AO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA

Este artigo versará, basicamente, sobre a possibilidade de extinção da punibilidade no Processo Penal em face ao parcelamento especial do débito fiscal dos contribuintes para com o Fisco antes, ou até mesmo depois, de recebida a denúncia do dito devedor.

 

Preliminarmente, cabe mencionar que o rol dos crimes contra a ordem tributária encontra-se na Lei 8.137 de 1990, mais precisamente, nos artigos 1º e 2º, in verbis:

 

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

 

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

 

 

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

 

I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

 

 

A questão da extinção de punibilidade trazia a idéia do pagamento do tributo somente antes do oferecimento da denúncia. Contudo, sobreveio a Lei de nº. 10.684, de 30 de maio de 2003, que, no art. 9º, afastou esta condição, trazendo à tona a suspensão da pretensão punitiva quando da inclusão do contribuinte ao parcelamento, extinguindo sua punibilidade na quitação das parcelas, ou seja, no momento em que efetuasse o pagamento integral do tributo. Observa-se, desta forma, que a Legislação silencia quanto ao tempo, nada é mencionando quanto à denúncia, silenciando, da mesma forma, quanto à origem ou espécie do tributo e, uma vez não restrita, entende-se aplicável tanto para os tributos Municipais, quanto Estaduais e Federais.

 

O Código Tributário Nacional traz, em seu artigo 151, as 06 (seis) hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito e, dentre seus incisos, encontramos o parcelamento. Assim, por ocasião do parcelamento, estaria a Administração impossibilitada de praticar quaisquer atos executivos.

 

Como já bem explana Guilherme Vergueiro[1]:

 

“E, em sendo o REFIS uma espécie de parcelamento stricto sensu, não há que se falar em exigibilidade do crédito tributário por ele abrangido. São, portanto, cabíveis os mesmos efeitos verificados na suspensão da exigibilidade do crédito tributário, entre os quais: o direito à certidão positiva com efeitos negativos, a não inclusão no CADIN, bem como a suspensão da contagem do prazo prescricional do Fisco.”

 

No caso do REFIS III – Programa de Recuperação Fiscal, por exemplo, uma vez aderindo ao parcelamento especial, criado pela Medida Provisória n.º 303 de 2006, o contribuinte terá direito à suspensão do processo até rematar o valor devido, como bem prevê o art. 9º, caput da Lei 10.684/03, sendo eximido de sofrer os transtornos do processo e das sanções penais e, ao finalizar as prestações, de forma a quitar o débito fiscal para com o Fisco, extinta estará a sua punibilidade, em face do § 2º do mesmo artigo. 

É possível perceber que o parcelamento traz a suspensão do processo, enquanto que o pagamento do débito fiscal extingue a punibilidade do contribuinte inadimplente. Uma vez quitado o débito, mesmo depois do recebimento da denúncia criminal, estará extinta a punibilidade do agente.

 

Assim, Edmar Oliveira de Andrade Filho[2], já figura:

 

“(...) a decisão, fundamentada na equiparação do parcelamento ao pagamento, carece de melhor densidade jurídica, porquanto aquele nada mais é que a moratória, que suspende a exigibilidade do crédito sem extingui-lo, ao passo que o pagamento, na forma do art. 156, I do Código Tributário Nacional, é hipótese se extinção do crédito tributário.”

 

 

É neste sentido que os E. Tribunais vêm decidindo, conforme se verifica na leitura da ementa do acórdão descrito abaixo, referente ao julgamento da 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

 

DIREITO PENAL. ART. 168-A, § 1º, INC. I, DO CÓDIGO PENAL.
NÃO-REPASSE AO INSS DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESCONTADAS DOS EMPREGADOS. LEI Nº 10.684/2003. ARTIGO 9º, § 2º. PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

1. Diferentemente da Lei nº. 9.964/00 (REFIS) que restringiu o favor legal aos pedidos formulados "antes do recebimento da denúncia", a Lei nº. 10.684/2003 não fixou qualquer limite temporal em relação aos efeitos penais do parcelamento e/ou pagamento do débito.
Destarte, o aludido diploma normativo aplica-se de imediato aos procedimentos criminais em trâmite.

2. A liquidação total do débito previdenciário que deu origem à propositura da ação penal, mesmo depois de acolhida a exordial, autoriza a extinção da pretensão punitiva do Estado referente ao delito previsto no art. 168-A do Código Penal, nos termos do art.
9º, § 2º da indigitada norma. A TURMA, POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. (QUOACR – Questão de ordem na Apelação Criminal. Rel. José Paulo Baltazar Junior, Oitava Turma, unânime, publicado no DJ de 29.03.2006 – página 1.029).

 

É pacífico tal entendimento no Superior Tribunal de Justiça, como bem se pode verificar no julgamento de Recurso Especial pela 5ª Turma, onde foi proferida a seguinte ementa:

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. INÍCIO DA PERSECUTIO CRIMINIS IN IUDICIO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI QUE INSTITUIU O REFIS. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 15 DA LEI Nº. 9.964/2000. POSSIBILIDADE.

I - Nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de se aplicar o art. 15 da Lei nº. 9.964/2000 retroativamente às hipótese em que a adesão ao REFIS se deu após o recebimento da denúncia, mas a persecutio criminis in iudicio teve início antes da entrada em vigor da lei instituidora do referido programa (Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso).

II - Uma vez deferido o parcelamento do débito relativo às contribuições previdenciárias descontadas dos empregados – não obstante a vedação contida no art. 7º da Lei nº. 10.666/03 – tal circunstância, por si só, é suficiente para fazer surgir o direito ao benefício da suspensão da pretensão punitiva (Lei nº. 10.684/03, art. 9º, caput) e da prescrição (Lei nº. 10.684/03, art. 9º, § 1º), ou da extinção da punibilidade (Lei nº. 10.684/03, art. 9º, § 2º), independentemente da data do recebimento da denúncia.

Recurso provido. (REsp 779942 / MG. Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, publicado no DJ de 27.11.2006 – página 313).

 

Ainda neste sentido, deparamo-nos com decisão do Supremo Tribunal Federal, qual seja:

 

Ação Penal. Crime Tributário. Não Recolhimento de Contribuições Previdenciárias descontadas aos empregados. Condenação por Infração ao Art. 168-A, CC. Art. 71, do CP. Débito Incluído no Programa de Recuperação Fiscal - REFIS. Parcelamento deferido, Na esfera administrativa pela Autoridade competente. Fato incontrastável no Juízo Criminal. Adesão ao Programa após o recebimento da Denúncia. Trânsito em Julgado ulterior da Sentença Condenatória. Irrelevância. Aplicação Retroativa do Art. 9º da Lei Nº 10.684/03. Norma geral e mais Benéfica ao Réu. Aplicação do Art. 2º, § Único, do CP, e Art. 5º, Xl, da CF. Suspensão da Pretensão Punitiva e da Prescrição. HC deferido para esse fim. Precedentes. No caso de crime tributário, basta, para suspensão da pretensão punitiva e da prescrição, tenha o Réu obtido, da Autoridade Competente, Parcelamento Administrativo do Débito Fiscal, ainda que após o recebimento da Denúncia, mas antes do Trânsito em Julgado da Sentença Condenatória. . (HC 85643/RS. Rel. Ministro César Peluso, Primeira Turma, publicado no DJ de 01.09.2006). (grifo nosso)

 

 

E, no caso do silêncio do art. 9º Lei de nº. 10.684/03, ainda que o REFIS não alcance os tributos estaduais ou municipais, aplica-se a legislação no que tange a extinção de punibilidade pelo pagamento integral do débito, desde que o Estado ou Município possibilitem o parcelamento administrativo, através de ato normativo competente para tal matéria.

 

Fica claro que a legislação, além de inovadora, é benéfica, uma vez que não há mais exigência, quanto ao momento de inclusão no REFIS, referente ao tempo da denúncia, propiciando aos contribuintes inadimplentes a oportunidade de aderir ao parcelamento, ainda que já ocorrido o recebimento da denúncia e o início da persecução penal.

 

Desta maneira, por força do art. 5º, XL da Constituição Federal de 1988, tal benefício alcançaria os adeptos de qualquer modalidade de parcelamento, por certo também, o regime de quitação do REFIS III, pois, afinal, tem-se princípios constitucionais a serem seguidos e, no caso em tela, nada mais adequado do que a retroatividade da lei em benefício do réu, típico caso de novatio legis in melliu. Portanto, devem, ainda que sendo processados criminalmente, restar suspensos tais processos em virtude da nova legislação, pois o processo penal torna-se prejudicado, uma vez que ainda não foi resolvida a pendência no âmbito tributário, não restando outra alternativa senão a suspensão da ação penal até que esteja conclusa a análise da discussão da obrigação tributária.

 

Nesse mesmo sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF), 1.ª T., no Habeas Corpus (HC) n. 81.929/RJ, rel. para o acórdão Min. Cezar Peluso, j. em 16.12.2003, publicado no Informativo STF n. 334, com a seguinte ementa:

 

“AÇÃO PENAL. Crime tributário. Tributo. Pagamento após o recebimento da denúncia. Extinção da punibilidade. Decretação. HC concedido de ofício para tal efeito. Aplicação retroativa do art. 9.º da Lei federal n. 10.684/03, cc. art. 5.º, XL, da CF, e art. 61 do CPP. O pagamento do tributo, a qualquer tempo, ainda que após o recebimento da denúncia, extingue a punibilidade do crime tributário”.

 

Sendo assim, diante de tais considerações, é inegável a vantagem tanto para o contribuinte, que tem a oportunidade de ver seus débitos quitados, regularizando a sua situação devido a esta proteção legal instaurada, quanto para o Fisco, que recebe o que lhe é devido, sem falar no Judiciário que, diante de tantas inovações, tem seus Tribunais desafogados de litígios. 

[1] Lessa Vergueiro, Guilerme Von Muller e outros. REFIS – Aspectos jurídicos relevantes. – Bauru, SP: EDIPRO, 2001. p.104.

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VOLTAR , os ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigação contra magistrados independentemente da atuação da corregedoria do tribunal, sem necessidade de fundamentar a decisão.

Confira abaixo decisão do Plenário do STF em cada item questionado pela AMB na Adin 4638:

Artigo 2º
Por maioria de votos, a Corte acompanhou o relator da ação e negou o pedido de liminar quanto ao artigo 2º da Resolução 135, para manter a vigência do dispositivo. A norma determina o seguinte: “Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias”.

Artigo 3º, inciso V
Esse dispositivo estabelece como pena disciplinar – aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos estados e do Distrito Federal e Territórios – a aposentadoria compulsória. O Plenário do STF, por unanimidade dos votos, referendou a liminar proferida pelo ministro Março Aurélio [relator] de forma a manter a eficácia do artigo 3º, inciso V, da Resolução 135, do Conselho Nacional de Justiça [CNJ].

Artigo 3º, parágrafo 1º
O dispositivo prevê a aplicação, a magistrados, de penas previstas na Lei 4.898/65 [Lei de Abuso de Autoridade], desde que não sejam incompatíveis com a Loman [Lei Orgânica da Magistratura]. O ministro Março Aurélio acolheu o pedido da AMB e suspendeu a aplicação desse dispositivo no caso de sanção administrativa civil, sob o argumento de que as penas aplicáveis a magistrados já estão previstas de forma taxativa na Loman. “A inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei Orgânica”, disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator.

Artigo 4º
O artigo 4º, analisado na sessão do dia 2, diz que o magistrado negligente estará sujeito à pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a infração justificar. A vigência do dispositivo foi mantida, confirmando a decisão do relator, ministro Março Aurélio que, nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 20
O artigo 20, que também teve sua vigência mantida, diz que o julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados será realizado em sessão pública. Os ministros confirmaram a decisão do relator que, também nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 8º e 9º, parágrafos 2º e 3º
Os ministros mantiveram a vigência dos dispositivos, com o entendimento de que cabe ao órgão competente de cada tribunal a apuração de eventuais irregularidades cometidas por magistrados. Para os ministros, porém, não cabe ao CNJ definir de quem é a competência para proceder essa apuração no âmbito dos tribunais. A decisão foi unânime.

Artigo 10
Por maioria de votos, o Plenário decidiu manter a vigência do artigo 10 da Resolução 135/2011, do CNJ, dispositivo que trata da possibilidade de recurso nos casos mencionados nos artigos 8º e 9º da norma. O artigo diz que ‘das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 dias ao Tribunal, por parte do autor da representação’. Os ministros decidiram, contudo, excluir a parte final do dispositivo, dando interpretação conforme a Constituição ao artigo para que fique claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado acusado.

Artigo 12
Por 6 votos a 5, os ministros mantiveram a competência originária e concorrente do Conselho Nacional de Justiça [CNJ] para investigar magistrados, prevista no artigo 12 da Resolução 135/2011, do CNJ. O dispositivo, que havia sido suspenso na decisão liminar do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 4638, ministro Março Aurélio, diz que ‘para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça’.

Artigo 14, parágrafos 3º, 7º, 8º e 9º; artigo 17, cabeça e incisos IV e V; e artigo 20, parágrafo 3º
Por maioria de votos, os ministros negaram referendo à liminar neste ponto e reconheceram a competência do Conselho Nacional de Justiça para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes. O tribunal local terá prazo de 140 dias para concluir o processo administrativo, prazo que poderá ser prorrogado por motivo justificado. O presidente e o corregedor do tribunal terão direito a voto e o processo não terá revisor. O magistrado que não apresentar defesa no prazo estipulado poderá ser declarado revel e sua defesa então será assumida por um defensor dativo.

Artigo 15, parágrafo 1º
Também por maioria de votos, vencida a ministra Rosa Weber, os ministros referendaram a decisão do ministro Março Aurélio em relação à suspensão do dispositivo que previa o afastamento cautelar do magistrado do cargo mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele. Essa possibilidade foi afastada.

Artigo 21, parágrafo único
Na análise do último dispositivo questionado pela AMB, o Plenário decidiu, também por maioria de votos, que quando houver divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada sugestão de pena deverá ser votada separadamente para que seja aplicada somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação. Nesse ponto, o Plenário deu interpretação conforme ao dispositivo da Resolução 135 do CNJ para que não haja conflito com o que dispõe os incisos VIII e X do artigo 93 da Constituição Federal.