Resolução
O Plenário do Supremo Tribunal Federal [STF] concluiu nesta quarta-feira [08] o julgamento do referendo da liminar concedida parcialmente pelo ministro Março Aurélio em 19 de dezembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade [Adin 4638], ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros [AMB] contra pontos da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça [CNJ], que uniformizou as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. Os pontos questionados foram votados um a um.

Na análise de um dos dispositivos mais polêmicos VOLTAR

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Ano : 2007 Autor : Dr. Rudie Perrucho

A inconstitucionalidade na alíquota progressiva do ITR

    A alíquota do ITR merece estudo aprofundado porque, não obstante a legislação ordinária atualmente em vigência (Lei nº 9.393/96) prever progressividade em função do tamanho do imóvel, a Constituição Federal só autoriza a tributação progressiva de propriedades rurais com o fim de desestimular a manutenção de propriedades improdutivas.

    Prevê a Carta Magna através do parágrafo § 4º, do artigo 153:

    \"Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

...............................
   

    VI - propriedade territorial rural;

    ...............................
   

    4º O imposto previsto no inciso VI terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas e não incidirá sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore, só com sua família, o proprietário que não possua outro imóvel.
................................\" (grifado)

    Entretanto, prevê o artigo 11, da Lei nº 9393/96:

    \"Art. 11. O valor do imposto será apurado aplicando-se sobre o Valor da Terra Nua Tributável - VTNt a alíquota correspondente, prevista no Anexo desta Lei, considerados a área total do imóvel e o Grau de Utilização - GU.\" (grifado)

    No plano concreto, isto impede que a alíquota do imposto objeto de estudo varia e de 0,03% até 20% em função da área do imóvel e do grau de sua utilização. Nos termos da Lei nº 9.393/96, para imóvel com área de até 80 hectares, utilizada em mais de oitenta por cento, a alíquota é de apenas 0,03%. Essa alíquota aumenta na medida em que a área é maior, indo até a 0,45%, se o imóvel tem área superior a 5.000 hectares, se o imóvel tem mais de oitenta por cento dessa área utilizada. Cresce, também, a alíquota na medida em que diminui a proporção da área utilizada, em relação à área total do imóvel, de sorte que para um imóvel com área superior a 5.000 hectares, com até trinta por cento utilizada, o imposto tem alíquota de 20%, o que significa dizer que em cinco anos, se persistente a situação, estará confiscado.

    Alguns autores, como Hugo de Brito Machado, entendem que com essa alíquota, assim tão elevada, \"o tributo teria inescondível efeito confiscatório, suscitando, pois, a questão de sua constitucionalidade em face do art. 150, inciso IV, da CF, que veda à União, aos Estados e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco\".

    Deste modo, verifica-se que o que determina a progressividade é o tamanho do imóvel e o grau de utilização, sendo evidente que a progressividade em questão colide com a progressividade prevista na Constituição Federal, que autoriza a aplicação de diferentes alíquotas tão somente com o fim de desestimular a manutenção de propriedades improdutivas.

    Com efeito, o tamanho da propriedade não é um fator preponderante na correta utilização do imóvel, fugindo, deste modo, ao arquétipo traçado pelo legislador constituinte para a aplicação da progressividade deste tributo.

    Este fato, por si só, desautoriza a progressividade que deseja impor o legislador ordinário, vez que, como dizia Hans Kelsen, as normas ordinárias devem respeitar as normas de regência, pois nestas aquelas encontram seu fundamento de validade.

    Não bastasse isso, o instituto da progressividade, salvo quando tem por escopo desestimular a prática de determinados atos (como acontece com o ITR e acontecia com o IPTU), visa atender ao princípio constitucional da capacidade contributiva e, portanto, só se aplica aos tributos de caráter pessoal, como o Imposto de Renda, por exemplo.

    Assim, sendo o ITR um imposto de caráter nitidamente real, a progressividade fiscal pretendida pelo legislador ordinário, como já pacificou o Supremo Tribunal Federal, é totalmente contrária à Constituição Federal vigente e não pode, portanto, prosperar.

    O Supremo se debruçou de forma mais destacada sobre a análise da progressividade fiscal do IPTU, imposto que possui natureza jurídica muito semelhante à do ITR em estudo. Nos julgados RE 198.506, RE 204.827, RE 194.036 e em muitos outros, a Corte Suprema observou que, no contexto da Constituição de 1998, a progressividade fiscal se relaciona com o princípio da capacidade contributiva, a qual deve reger a exigência dos impostos pessoais, mas não a dos impostos reais, como forma de garantir a igualdade e a justiça tributária.

    No julgamento do RE 153.771, o Supremo examinou a constitucionalidade da progressividade prevista na Lei do IPTU de Belo Horizonte onde prevaleceu o entendimento do Ministro Moreira Alves, segundo o qual o artigo 145, §1º, da Constituição Federal adota distinção clássica entre impostos pessoais e reais e determina que somente em relação aos impostos pessoais se aplica o princípio da capacidade contributiva, que pode redundar em alíquotas progressivas.

    De fato, a leitura da produção normativa em questão não sugere outra conclusão senão a adotada pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

    \"Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

    ...................

    1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
...................\" (grifado)

    Como o legislador não se socorre de palavras inúteis, é forçoso reconhecer que a expressão \"do contribuinte\" vincula a progressividade fiscal a uma condição pessoal, que não pode ser, por razões de ordem lógica, estendida aos bens.

    Do exposto, pode-se concluir que existem duas hipóteses de progressividade, uma fiscal, que visa atingir a capacidade contributiva e é aplicável ao IR (e atualmente ao IPTU diante da alteração da Constituição), e outra extrafiscal, aplicável ao ITR e ao IPTU antes da Emenda Constitucional nº 29/00.

    No caso do ITR, que se submete à progressividade extrafiscal, o objetivo do legislador constituinte é desestimular a manutenção de propriedades improdutivas, e não cobrar mais de quem possui propriedades maiores.

    O tamanho da propriedade, critério aplicado juntamente com o grau de utilização para definição da alíquota aplicável, não é válido para a obtenção da extrafiscalidade pretendida pelo legislador constituinte por ser um critério de progressividade nitidamente fiscal.

    Para cumprir a determinação do §4ª, do inciso VI, do artigo 153, da Carta de 1988, deveria ter o legislador ordinário limitado-se a estabelecer como critério de progressividade apenas o grau de utilização do imóvel.

    O valor ou o tamanho do imóvel são, repita-se, critérios de progressividade fiscal, que visam atingir a capacidade contributiva do contribuinte, e não podem, na visão do órgão competente para dar a última palavra sobre o assunto, serem aplicados aos impostos reais.

    Deste modo, como o artigo 11, da Lei nº 9393/96, utiliza como fator de aplicação de alíquotas o tamanho do imóvel, forçoso é o reconhecimento de sua absoluta inconstitucionalidade. Isto porque, como já demonstrado, o tamanho do imóvel é critério de progressividade fiscal, absolutamente antagônico à progressividade extrafiscal aplicável ao ITR por força do §4º, do artigo 153, da Constituição Federal.

    Diante da posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal de que os impostos reais se submetem apenas à progressividade extrafiscal (salvo expressa ressalva no texto da Constituição Federal) e, sendo o tamanho do imóvel um critério de progressividade fiscal na medida em que não guarda relação com a forma de utilização da propriedade, mas sim com seu valor, é de se concluir que progressividade instituída pela Lei nº 9.393/96 não encontra amparo na Constituição Federal vigente.

    Não se pode perder de vista ainda que a progressividade do ITR tem o objetivo exclusivo de desestimular a manutenção de propriedades improdutivas, o que só pode ser realizado através da aplicação de alíquotas que variem de acordo com a utilização da propriedade.

    Não existe uma regra que determine que uma propriedade é melhor utilizada que outra por ser menor, ou que uma grande propriedade é, necessariamente, subutilizada.

    Deste modo, por tudo quanto exposto, é forçoso reconhecer que a única progressividade aplicável seria a que utiliza como critério de aplicação o grau de utilização do imóvel.

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VOLTAR , os ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigação contra magistrados independentemente da atuação da corregedoria do tribunal, sem necessidade de fundamentar a decisão.

Confira abaixo decisão do Plenário do STF em cada item questionado pela AMB na Adin 4638:

Artigo 2º
Por maioria de votos, a Corte acompanhou o relator da ação e negou o pedido de liminar quanto ao artigo 2º da Resolução 135, para manter a vigência do dispositivo. A norma determina o seguinte: “Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias”.

Artigo 3º, inciso V
Esse dispositivo estabelece como pena disciplinar – aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos estados e do Distrito Federal e Territórios – a aposentadoria compulsória. O Plenário do STF, por unanimidade dos votos, referendou a liminar proferida pelo ministro Março Aurélio [relator] de forma a manter a eficácia do artigo 3º, inciso V, da Resolução 135, do Conselho Nacional de Justiça [CNJ].

Artigo 3º, parágrafo 1º
O dispositivo prevê a aplicação, a magistrados, de penas previstas na Lei 4.898/65 [Lei de Abuso de Autoridade], desde que não sejam incompatíveis com a Loman [Lei Orgânica da Magistratura]. O ministro Março Aurélio acolheu o pedido da AMB e suspendeu a aplicação desse dispositivo no caso de sanção administrativa civil, sob o argumento de que as penas aplicáveis a magistrados já estão previstas de forma taxativa na Loman. “A inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei Orgânica”, disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator.

Artigo 4º
O artigo 4º, analisado na sessão do dia 2, diz que o magistrado negligente estará sujeito à pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a infração justificar. A vigência do dispositivo foi mantida, confirmando a decisão do relator, ministro Março Aurélio que, nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 20
O artigo 20, que também teve sua vigência mantida, diz que o julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados será realizado em sessão pública. Os ministros confirmaram a decisão do relator que, também nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 8º e 9º, parágrafos 2º e 3º
Os ministros mantiveram a vigência dos dispositivos, com o entendimento de que cabe ao órgão competente de cada tribunal a apuração de eventuais irregularidades cometidas por magistrados. Para os ministros, porém, não cabe ao CNJ definir de quem é a competência para proceder essa apuração no âmbito dos tribunais. A decisão foi unânime.

Artigo 10
Por maioria de votos, o Plenário decidiu manter a vigência do artigo 10 da Resolução 135/2011, do CNJ, dispositivo que trata da possibilidade de recurso nos casos mencionados nos artigos 8º e 9º da norma. O artigo diz que ‘das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 dias ao Tribunal, por parte do autor da representação’. Os ministros decidiram, contudo, excluir a parte final do dispositivo, dando interpretação conforme a Constituição ao artigo para que fique claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado acusado.

Artigo 12
Por 6 votos a 5, os ministros mantiveram a competência originária e concorrente do Conselho Nacional de Justiça [CNJ] para investigar magistrados, prevista no artigo 12 da Resolução 135/2011, do CNJ. O dispositivo, que havia sido suspenso na decisão liminar do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 4638, ministro Março Aurélio, diz que ‘para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça’.

Artigo 14, parágrafos 3º, 7º, 8º e 9º; artigo 17, cabeça e incisos IV e V; e artigo 20, parágrafo 3º
Por maioria de votos, os ministros negaram referendo à liminar neste ponto e reconheceram a competência do Conselho Nacional de Justiça para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes. O tribunal local terá prazo de 140 dias para concluir o processo administrativo, prazo que poderá ser prorrogado por motivo justificado. O presidente e o corregedor do tribunal terão direito a voto e o processo não terá revisor. O magistrado que não apresentar defesa no prazo estipulado poderá ser declarado revel e sua defesa então será assumida por um defensor dativo.

Artigo 15, parágrafo 1º
Também por maioria de votos, vencida a ministra Rosa Weber, os ministros referendaram a decisão do ministro Março Aurélio em relação à suspensão do dispositivo que previa o afastamento cautelar do magistrado do cargo mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele. Essa possibilidade foi afastada.

Artigo 21, parágrafo único
Na análise do último dispositivo questionado pela AMB, o Plenário decidiu, também por maioria de votos, que quando houver divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada sugestão de pena deverá ser votada separadamente para que seja aplicada somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação. Nesse ponto, o Plenário deu interpretação conforme ao dispositivo da Resolução 135 do CNJ para que não haja conflito com o que dispõe os incisos VIII e X do artigo 93 da Constituição Federal.