Resolução
O Plenário do Supremo Tribunal Federal [STF] concluiu nesta quarta-feira [08] o julgamento do referendo da liminar concedida parcialmente pelo ministro Março Aurélio em 19 de dezembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade [Adin 4638], ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros [AMB] contra pontos da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça [CNJ], que uniformizou as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. Os pontos questionados foram votados um a um.

Na análise de um dos dispositivos mais polêmicos VOLTAR

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Ano : 2009 Autor : Dr. Édison Freitas de Siqueira

DA LEGALIDADE DA RETIFICAÇÃO DA OPÇÃO POR LUCRO PRESUMIDO, ENQUANTO NÃO OCORRER A HOMOLOGAÇÃO E QUANDO COMPROVADO ERRO MATERIAL POR PARTE DO CONTRIBUINTE.

Conforme estabeleceu a Emenda Constitucional nº 18 de 1965, o Código Tributário Nacional foi construído a partir da competência legal derivada da própria Emenda. Assim, a codificação da base do Sistema Tributário Nacional foi realizada  através da Lei Ordinária nº 5112 de 1966.

 

Dentre os Princípios Gerais que norteiam a lógica e formatação do Sistema Tributário Nacional, encontra-se o Princípio da Menor Onerosidade, através do qual é assegurado a todos os contribuintes - sem restrições - o pagamento de impostos e contribuições pela forma e pelo valor que for menor.

 

O Princípio da Menor Onerosidade é deduzido nos artigos 106 a 112 do CTN, seguidos do prelecionado nos artigos 147, § 1º, do CTN. O citado §1º do art. 147 do CTN visa assegurar a efetividade do Princípio da Menor Onerosidade, pois prevê que, em ocorrendo a hipótese de erro na escolha da forma, valor e modalidade de recolhimento do tributo ou contribuição, o contribuinte pode retificar o erro e voltar atrás, modificando documentos e forma de opção, valor e guias de recolhimento, sempre que for necessário para fazer valer seu direito indisponível de pagar o imposto ou contribuição pela forma e pelo valor menos oneroso.

 

O império do Princípio da menor Onerosidade é de tal expressão que suas diretrizes são soberanas sobre decretos, instruções normativas, regulamentos ou outras leis ordinárias inferiores a Constituição Federal, a Emenda Constitucional nº 18/65 e ao CTN, tornando ilegal quaisquer normas que visem restringir direitos neles assegurados.

 

Exemplo da virtualidade do § 1º do art. 147 do CTN, ocorre quando o contribuinte demonstrar que errou ao realizar a opção pelo Lucro Presumido em detrimento do Regime Geral da Apuração pelo  Lucro Real. Acaso o contribuinte, depois de feita a opção, provar que esta escolha o fez pagar ou dever impostos ou contribuições em valor superior àquele devido pela apuração através do sistema ordinário do Lucro Real, é legal e, portanto, possível a retificação da Opção. 

 

A retificação é possível enquanto não ocorrer a homologação do lançamento pelo transcurso de prazo ou por ocorrência de fiscalização ativa, até porque a regra geral é o Regime de Apuração pelo Lucro  Real, sendo o exercício da Opção pelo Lucro Real, uma excepcionalidade que depende de homologação.

 

Portanto, enquanto não homologada a circunstância excepcional da opção pelo Lucro Presumido, a opção é legitimamente retificável, por força do disposto no citado § 1º do art. 147 do CTN, regra geral hierarquicamente superior a Decretos, regulamentos e/ou instruções normativas.

 

A existência de Lei Ordinária não prevista na Emenda Constitucional nº 18/65, ou de outras normas inferiores, não desautoriza nem subordina o CTN, porque essa é Lei Ordinária derivada da Emenda Constitucional que dá existência a todo ordenamento geral sobre relações tributárias, possuindo caráter de lei complementar. Por esta razão é seguro afirmar que as restrições ao direito de Retificar a Opção Excepcional feita pelo Lucro Presumido para retornar ao Regime Ordinário de Apuração pelo Lucro Real postas pelas INSRF nº 213/02, a RIR/99 (arts. 220 e 221), INSRF nº 390/04(arts. 3º e 15º) e INSRF nº 93/97(arts. nºs 17 e 19) são visceralmente ilegais.

 

A hermenêutica legal impõe o Primado da Hierarquia das Leis. Assim, se o Código Tributário Nacional, nos artigos 106 a 112 combinados com o § 1º do art. 147 – que trata dos impostos e contribuições apuradas por lançamento - assegura ao contribuinte pagar os impostos no valor e na forma que lhe for menos onerosa, não é admissível que Lei Ordinária, alienígena aos princípios consolidados a partir da Lei (Ordinária) derivada da Emenda Constitucional nº 18, limite o direito que ela mesma autorizou instituir.

 

O direito a Retificação da Opção pelo Lucro Presumido, para retornar ao regime ordinário de Lucro Real, é faculdade decorrente de Emenda Constitucional, não podendo ser restringido a prazo ou formas que impeçam seu exercício livre, enquanto não homologada a opção pelo transcurso do prazo ou por fiscalização ativa onde o contribuinte exerça seu direito ao contraditório.

Todas empresas devem ficar muita atentas, pois a não observação da correta opção implica em centenas de milhares, senão milhões de reais e créditos de PIS e COFINS não aproveitados, além de elevação da carga de IRPJ e CSLL. O contribuinte atento, sistematicamente deve estar auditando os números da consolidação do ano anterior, ou quando não, de seus últimos 05 exercícios, acaso não o faça anualmente.

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VOLTAR , os ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigação contra magistrados independentemente da atuação da corregedoria do tribunal, sem necessidade de fundamentar a decisão.

Confira abaixo decisão do Plenário do STF em cada item questionado pela AMB na Adin 4638:

Artigo 2º
Por maioria de votos, a Corte acompanhou o relator da ação e negou o pedido de liminar quanto ao artigo 2º da Resolução 135, para manter a vigência do dispositivo. A norma determina o seguinte: “Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias”.

Artigo 3º, inciso V
Esse dispositivo estabelece como pena disciplinar – aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos estados e do Distrito Federal e Territórios – a aposentadoria compulsória. O Plenário do STF, por unanimidade dos votos, referendou a liminar proferida pelo ministro Março Aurélio [relator] de forma a manter a eficácia do artigo 3º, inciso V, da Resolução 135, do Conselho Nacional de Justiça [CNJ].

Artigo 3º, parágrafo 1º
O dispositivo prevê a aplicação, a magistrados, de penas previstas na Lei 4.898/65 [Lei de Abuso de Autoridade], desde que não sejam incompatíveis com a Loman [Lei Orgânica da Magistratura]. O ministro Março Aurélio acolheu o pedido da AMB e suspendeu a aplicação desse dispositivo no caso de sanção administrativa civil, sob o argumento de que as penas aplicáveis a magistrados já estão previstas de forma taxativa na Loman. “A inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei Orgânica”, disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator.

Artigo 4º
O artigo 4º, analisado na sessão do dia 2, diz que o magistrado negligente estará sujeito à pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a infração justificar. A vigência do dispositivo foi mantida, confirmando a decisão do relator, ministro Março Aurélio que, nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 20
O artigo 20, que também teve sua vigência mantida, diz que o julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados será realizado em sessão pública. Os ministros confirmaram a decisão do relator que, também nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 8º e 9º, parágrafos 2º e 3º
Os ministros mantiveram a vigência dos dispositivos, com o entendimento de que cabe ao órgão competente de cada tribunal a apuração de eventuais irregularidades cometidas por magistrados. Para os ministros, porém, não cabe ao CNJ definir de quem é a competência para proceder essa apuração no âmbito dos tribunais. A decisão foi unânime.

Artigo 10
Por maioria de votos, o Plenário decidiu manter a vigência do artigo 10 da Resolução 135/2011, do CNJ, dispositivo que trata da possibilidade de recurso nos casos mencionados nos artigos 8º e 9º da norma. O artigo diz que ‘das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 dias ao Tribunal, por parte do autor da representação’. Os ministros decidiram, contudo, excluir a parte final do dispositivo, dando interpretação conforme a Constituição ao artigo para que fique claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado acusado.

Artigo 12
Por 6 votos a 5, os ministros mantiveram a competência originária e concorrente do Conselho Nacional de Justiça [CNJ] para investigar magistrados, prevista no artigo 12 da Resolução 135/2011, do CNJ. O dispositivo, que havia sido suspenso na decisão liminar do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 4638, ministro Março Aurélio, diz que ‘para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça’.

Artigo 14, parágrafos 3º, 7º, 8º e 9º; artigo 17, cabeça e incisos IV e V; e artigo 20, parágrafo 3º
Por maioria de votos, os ministros negaram referendo à liminar neste ponto e reconheceram a competência do Conselho Nacional de Justiça para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes. O tribunal local terá prazo de 140 dias para concluir o processo administrativo, prazo que poderá ser prorrogado por motivo justificado. O presidente e o corregedor do tribunal terão direito a voto e o processo não terá revisor. O magistrado que não apresentar defesa no prazo estipulado poderá ser declarado revel e sua defesa então será assumida por um defensor dativo.

Artigo 15, parágrafo 1º
Também por maioria de votos, vencida a ministra Rosa Weber, os ministros referendaram a decisão do ministro Março Aurélio em relação à suspensão do dispositivo que previa o afastamento cautelar do magistrado do cargo mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele. Essa possibilidade foi afastada.

Artigo 21, parágrafo único
Na análise do último dispositivo questionado pela AMB, o Plenário decidiu, também por maioria de votos, que quando houver divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada sugestão de pena deverá ser votada separadamente para que seja aplicada somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação. Nesse ponto, o Plenário deu interpretação conforme ao dispositivo da Resolução 135 do CNJ para que não haja conflito com o que dispõe os incisos VIII e X do artigo 93 da Constituição Federal.