Resolução
O Plenário do Supremo Tribunal Federal [STF] concluiu nesta quarta-feira [08] o julgamento do referendo da liminar concedida parcialmente pelo ministro Março Aurélio em 19 de dezembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade [Adin 4638], ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros [AMB] contra pontos da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça [CNJ], que uniformizou as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. Os pontos questionados foram votados um a um.

Na análise de um dos dispositivos mais polêmicos VOLTAR

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Ano : 2009 Autor : Dr. Ricardo Zinn de Carvalho

A restituição do ICMS pago a maior, na substituição tributária, quando valor da venda do bem é menor que o valor da base de cálculo do Estado

Primeiramente, cabe uma série de esclarecimentos sobre a ocorrência do fato gerador do ICMS e da figura da substituição tributária.

Ora, o fato gerador, por definição do próprio constituinte, continua sendo o da saída da mercadoria do estabelecimento do substituído. E nem poderia ser diferente, pois é do ordenamento geral do sistema. A substituição tributária determina apenas uma apuração antecipada e provisória, sobre meras presunções. O fato gerador definitivo ocorrerá quando todos os seus elementos estiverem presentes, o que acontece tão-somente no momento da saída do bem do estabelecimento.

O aspecto quantitativo estabelece, para a situação de fato que a lei reza (cerne objetivo), uma base de cálculo, também previamente estabelecida em lei. A base de cálculo representa o valor, a grandeza ou a expressão numérica da situação de fato sobre a qual irá se aplicar a alíquota. Por conseguinte, temos que, para a ocorrência do fato gerador, é necessária a realização do seu cerne e de todos os seus aspectos, entre eles o quantitativo. Ocorrendo a realização parcial da base de cálculo, não ocorre o fato gerador no tocante a uma parcela de sua dimensão quantitativa, podendo-se dizer que o fato gerador não se concretizou quanto a esta quantia paga em excesso.

No caso da substituição tributária progressiva ou para frente, a não realização, na prática, da base de cálculo presumida implica na não ocorrência do fato gerador presumido no tocante à base de cálculo não alcançada, visto que não foi atingida sua dimensão quantitativa conforme previsto. Se realizado em valor inferior ao presumido, por ocasião da antecipação do imposto, o fato gerador não se aperfeiçoa, conquanto não foi a intenção do legislador, ao instituir o instituto da substituição tributária, criar um “plus” ao substituído; quis apenas que o imposto que seria devido, por ocasião da venda do bem, fosse recolhido antecipadamente.

Assim sendo, é perfeitamente cabível aos casos de substituição o dispositivo constitucional do art. 150, § 7º, uma vez não realizado o fato gerador presumido com relação à parte de seu aspecto quantitativo. E mesmo para quem entende que a realização parcial da base de cálculo presumida não afasta a ocorrência do fato gerador, pois este ocorreria apenas de maneira parcial, há de concordar que seria ilógico a Constituição assegurar a restituição havendo inocorrência integral da base de cálculo presumida para afastar tal garantia quando a mesma ocorresse parcialmente.

Dessa forma, se o fato, antes presumido, vier a não ocorrer ou ocorrer em montante menor, há inequívoco direito à restituição do excesso.

Assim sendo, devendo o ICMS incidir sobre o valor real e efetivo da operação e não sobre valores estimados, presumidos ou arbitrados pelo fisco, a Empresa que recolhe ICMS tem o direito de utilizar do crédito relativamente ao que lhe foi cobrado a maior quando da entrada das mercadorias na sua condição de substituto tributário, por ser ônus que não é de seu dever suportar, ressalvada é claro a sujeição ao crivo fiscalizatório do Estado na aferição da veracidade dos valores.

A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça, em inúmeros julgados, vinha firmando entendimento no sentido de assegurar ao contribuinte, a partir da edição da Lei Complementar 87/96, o direito à restituição dos valores pagos. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.851/AL (Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 22.11.2002), entendeu que o contribuinte somente teria direito a restituição do imposto pago no caso da venda presumida não se realizar, atribuindo ao fato gerador presumido à característica de definitivo e não de provisório, Portanto, adotando a orientação firmada pela Excelsa Corte, o STJ alterou o entendimento, anteriormente firmado, para declarar a impossibilidade de restituição de eventuais excessos decorrentes da venda realizada pro preço inferior ao da base de cálculo presumida.

Ocorre que a ADIN 1.851/AL foi analisada pelo STF em face do Convênio n.º 13/97, do qual o Estado de São Paulo não é signatário. Portanto, o STJ assentou a inaplicabilidade da utilização da referida ADIN ao Estado de São Paulo cabendo, com isso, o pedido de restituição do ICMS pago a maior apenas para o Estado de São Paulo. Neste sentido, seguem as decisões abaixo:

CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA \"B\". NÃO CONHECIMENTO. ICMS. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. NOVEL ORIENTAÇÃO DO STF (ADIN 1.851/AL). INAPLICABILIDADE AO ESTADO DE SÃO PAULO.

“Outrossim, o Plenário do Pretório Excelso, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.851, em 08.05.2002, decidiu pela constitucionalidade da Cláusula Segunda do Convênio ICMS 13/97, em virtude do disposto no § 7º do art. 150 da CF, considerando ainda a finalidade do instituto da substituição tributária, que, mediante a presunção dos valores, torna viável o sistema de arrecadação do ICMS. Em conseqüência, ficou estabelecido, no âmbito daquela egrégia Corte, que somente nos casos de não realização do fato imponível presumido é que se permite a repetição dos valores recolhidos, sem relevância o fato de ter sido o tributo pago a maior ou a menor por parte do contribuinte substituído. 6. Entrementes, a Primeira Seção desta Corte assentou a inaplicabilidade da utilização da ADIn 1.851-4/AL ao Estado de São Paulo, que não é signatário do Convênio 13/97 (EREsp 773.213/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, julgado em 25.10.2006, DJ 20.11.2006)”

REsp 928097 / SP, RECURSO ESPECIAL 2007/0037758-4, Ministro LUIZ FUX (1122) DJe 18/06/2008
TRIBUTÁRIO- ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – RESTITUIÇÃO – VENDA POR PREÇO INFERIOR AO PRESUMIDO – NÃO ADESÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO AO CONVÊNIO 13/97, OBJETO DA ADIN 1.851-4 – AL.
1 – O STF, na ADIn 1.851-4 – AL analisou a questão da substituição tributária em face do Convênio 13/97, concluindo que, de acordo com o art. 150, parágrafo 7º da CF/88, somente haveria direito a restituição caso não realizado o fato gerador presumido. Contudo, não sendo o Estado de São Paulo signatário do referido convênio, descabe a incidência do mencionado precedente aos autos. 2. Embargos de divergência conhecidos e providos.Emb. de divergência em Resp n.º 773.213-SP, Min. Eliana Calmon, DJE 20/11/06.    

No Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o tema ainda está controvertido em sede doutrinária e, também, na jurisprudência. Entretanto, está sendo estabilizado o entendimento de que é legítima a exigência do recolhimento antecipado do ICMS, EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA nas transações definidas pelo Fisco, para adotar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Vejamos as recentes decisões que demonstram a divergência de nossos julgados:

EMENTA:  APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA SUBSEQÜENTE. COMPENSAÇÃO. Legitimidade do substituído para pleitear a restituição. Inteligência do art. 10 da LC 87/96. A substituição tributária ¿para frente¿, enquanto forma anômala de apuração e cobrança do ICMS, porquanto é arbitrada uma base de cálculo, sendo ignorado, no momento do pagamento adiantado do tributo, o real valor da operação a ser realizada futuramente, enseja a restituição/compensação de valores recolhidos a maior. Não é dado ao Estado, por razões arrecadatórias, e até em função da decisão do STF (ADIN 1851/AL), usar do instituto da substituição tributária subseqüente de forma abusiva para praticar o confisco. Caso dos autos em que, comprovadamente, o Fisco utilizou-se de base de cálculo presumida superior ao valor efetivo das saídas de mercadorias. Compensação autorizada. Prazo qüinqüenal. Inaplicabilidade do art. 166 do CTN. NEGADO PROVIMENTO AO APELO DO ESTADO. APELO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. POR MAIORIA. VOTO VENCIDO. (Apelação Cível Nº 70018887612, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 12/09/2007)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E FISCAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE ILEGALIDADE DA BASE DE CÁLCULO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RESSALVA DE ENTENDIMENTO PESSOAL.APELO DESPROVIDO. UNÂNIME.

Apelação Cível Nº 70021122742; DES. GENARO JOSÉ BARONI BORGES; Julgado em 12/09/07.

DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA SUBSEQÜENTE (OU ¨PARA FRENTE¨).  Na ¨substituição tributária subseqüente¨ (ou ¨para frente¨), prevista no § 7º do art. 150 da CF/88, acrescido pela E.C. nº 3/93, tem o contribuinte substituído o direito de creditar-se escrituralmente do ICMS pago a maior pelo seu substituto legal, na hipótese de o valor da mercadoria, quando da sua posterior saída, vir a revelar-se menor do que aquele que serviu de base de cálculo à tributação antecipada, tanto quanto tem ele a mesma obrigação de suplementar eventual diferença na hipótese de o valor da mercadoria vir a revelar-se a maior.

RECURSOPROVIDO.UNÂNIME.Apel.Cível.70020216693. DES.ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS, Julgado em 24/10/2007

O posicionamento no Estado de São Paulo, em que pese as decisões favoráveis do STJ, ainda encontra-se muito divergente, entendendo os doutos julgadores pela existência do direito a restituição, conforme jurisprudência abaixo colacionada:

Ementa: Tributário ICMS Revendedora de combustíveis e lubrificantes Substituição Tributária Restituição de imposto pago a maior Impetração visando afastar os óbices regulamentares para permitir a restituição imediata e preferencial do crédito No regime de substituição tributária, o substituto não poderá fazer as vezes do Estado para restituir ao substituído exação supostamente indevida Por conseguinte, não pode o contribuinte afastar a possibilidade de o Estado examinar a exatidão do pedido de restituição, não constituindo esse fato óbice á restituição preferencial do tributo recolhido a maior Recurso improvido.  Apelação Cível 3333465000, Rel. José Santana 8ª Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 01/12/2008

Ementa: Apelação Cível - ICMS Venda de combustível - Substituição tributária - Pretensão de restituição de valores pagos a maior pelo substituído - Preliminar de ilegitimidade ativa repelida - Naturalmente, o substituto, após recolher o tributo antecipadamente aos cofres públicos pelo valor estimado, repassa-o ao substituído - Portanto, é este último quem arca, efetivamente, com a obrigação, o que lhe dá legitimidade para pleitear a restituição ou a compensação perante o Fisco - No mérito, a sistemática da substituição tributária deve submeter- se ao procedimento administrativo-fiscal prévio, em decorrência do disposto pelo § 7a, do art. 150 do CF, de modo especial quanto à utilização dos documentos contábeis e respectiva escrituração, para fim de imediato e preferencial ressarcimento - Ou seja, a autora deveria primeiramente buscar essa providência pela via administrativa, sujeitando-se a fiscalização, apresentando notas fiscais de entrada e saída para tanto e, somente no caso de ausência de deliberação da autoridade competente em quarenta e cinco dias, ai sim proceder ao creditamento por si própria - Imprescindível a apresentação de notas fiscais de entrada e saída para comprovação do direito alegado - Os honorários advocatícios foram corretamente fixados com base no § 4°, do art. 20, do CPC, posto que não houve condenação - Remuneração adequada à complexidade da causa - Recursos desprovidos. Apelação Com Revisão 3318265700, Rel. Sérgio Gomes. São Paulo. 9ª Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 05/11/2008

Mandado de Segurança - ICMS - Substituição tributária. Venda de combustíveis. Diferenças entre os valores considerados para os recolhimentos antecipados e os valores efetivos de venda. Pretensão ao aproveitamento dos créditos. Ausência de prova pré- constituída da certeza e liquidez do direito alegado. Segurança rotulada de preventiva que, na verdade, caracterizaria norma de conduta a ser observada pelo Fisco. Pretensão a sentença condicionada - Inadmissibüidade. Inaplicabilidade do artigo 150, parágrafo 7o, da Constituição Federal aos casos em que, ocorrido o fato gerador, o valor da obrigação tributária seja inferior ao presumido. Ordem cuja concessão implicaria criação de direito não previsto em lei e cerceamento da atuação da Administração Tributária - Recursos providos. Relator(a): Alves Bevilacqua, Araras, DJ 23/09/2009

A presente tese demonstrada acima e explicitada através de recentes jurisprudências de nossos Tribunais, alcança grande probabilidade de êxito nas empresas do Estado de São Paulo que estão respaldadas pelo posicionamento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

No Estado do Rio Grande do Sul existem ainda posições divergentes, mas com tendência de se adequar ao posicionamento do nosso Tribunal Superior. Entretanto, entendo ainda, pela viabilidade da aplicação da tese, haja vista os sólidos posicionamentos pessoais de nossos julgadores, o que aumentam as chances de êxito, contando, ainda, com um provável trânsito em julgado antes da remessa ao STJ.

A aplicabilidade da tese se dá em empresas que recolhem o ICMS, na condição de substitutos tributários e que geralmente realizam a venda do produto em preço inferior ao da base de cálculo regulada pelo Estado, o que ocorre com mais freqüência em distribuidores de bebidas, automóveis e peças automotivas, sendo que, a abrangência verificada em 90% dos casos presentes no judiciário, é de distribuidores de combustíveis.     

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VOLTAR , os ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigação contra magistrados independentemente da atuação da corregedoria do tribunal, sem necessidade de fundamentar a decisão.

Confira abaixo decisão do Plenário do STF em cada item questionado pela AMB na Adin 4638:

Artigo 2º
Por maioria de votos, a Corte acompanhou o relator da ação e negou o pedido de liminar quanto ao artigo 2º da Resolução 135, para manter a vigência do dispositivo. A norma determina o seguinte: “Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias”.

Artigo 3º, inciso V
Esse dispositivo estabelece como pena disciplinar – aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos estados e do Distrito Federal e Territórios – a aposentadoria compulsória. O Plenário do STF, por unanimidade dos votos, referendou a liminar proferida pelo ministro Março Aurélio [relator] de forma a manter a eficácia do artigo 3º, inciso V, da Resolução 135, do Conselho Nacional de Justiça [CNJ].

Artigo 3º, parágrafo 1º
O dispositivo prevê a aplicação, a magistrados, de penas previstas na Lei 4.898/65 [Lei de Abuso de Autoridade], desde que não sejam incompatíveis com a Loman [Lei Orgânica da Magistratura]. O ministro Março Aurélio acolheu o pedido da AMB e suspendeu a aplicação desse dispositivo no caso de sanção administrativa civil, sob o argumento de que as penas aplicáveis a magistrados já estão previstas de forma taxativa na Loman. “A inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei Orgânica”, disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator.

Artigo 4º
O artigo 4º, analisado na sessão do dia 2, diz que o magistrado negligente estará sujeito à pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a infração justificar. A vigência do dispositivo foi mantida, confirmando a decisão do relator, ministro Março Aurélio que, nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 20
O artigo 20, que também teve sua vigência mantida, diz que o julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados será realizado em sessão pública. Os ministros confirmaram a decisão do relator que, também nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 8º e 9º, parágrafos 2º e 3º
Os ministros mantiveram a vigência dos dispositivos, com o entendimento de que cabe ao órgão competente de cada tribunal a apuração de eventuais irregularidades cometidas por magistrados. Para os ministros, porém, não cabe ao CNJ definir de quem é a competência para proceder essa apuração no âmbito dos tribunais. A decisão foi unânime.

Artigo 10
Por maioria de votos, o Plenário decidiu manter a vigência do artigo 10 da Resolução 135/2011, do CNJ, dispositivo que trata da possibilidade de recurso nos casos mencionados nos artigos 8º e 9º da norma. O artigo diz que ‘das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 dias ao Tribunal, por parte do autor da representação’. Os ministros decidiram, contudo, excluir a parte final do dispositivo, dando interpretação conforme a Constituição ao artigo para que fique claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado acusado.

Artigo 12
Por 6 votos a 5, os ministros mantiveram a competência originária e concorrente do Conselho Nacional de Justiça [CNJ] para investigar magistrados, prevista no artigo 12 da Resolução 135/2011, do CNJ. O dispositivo, que havia sido suspenso na decisão liminar do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 4638, ministro Março Aurélio, diz que ‘para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça’.

Artigo 14, parágrafos 3º, 7º, 8º e 9º; artigo 17, cabeça e incisos IV e V; e artigo 20, parágrafo 3º
Por maioria de votos, os ministros negaram referendo à liminar neste ponto e reconheceram a competência do Conselho Nacional de Justiça para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes. O tribunal local terá prazo de 140 dias para concluir o processo administrativo, prazo que poderá ser prorrogado por motivo justificado. O presidente e o corregedor do tribunal terão direito a voto e o processo não terá revisor. O magistrado que não apresentar defesa no prazo estipulado poderá ser declarado revel e sua defesa então será assumida por um defensor dativo.

Artigo 15, parágrafo 1º
Também por maioria de votos, vencida a ministra Rosa Weber, os ministros referendaram a decisão do ministro Março Aurélio em relação à suspensão do dispositivo que previa o afastamento cautelar do magistrado do cargo mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele. Essa possibilidade foi afastada.

Artigo 21, parágrafo único
Na análise do último dispositivo questionado pela AMB, o Plenário decidiu, também por maioria de votos, que quando houver divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada sugestão de pena deverá ser votada separadamente para que seja aplicada somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação. Nesse ponto, o Plenário deu interpretação conforme ao dispositivo da Resolução 135 do CNJ para que não haja conflito com o que dispõe os incisos VIII e X do artigo 93 da Constituição Federal.