Resolução
O Plenário do Supremo Tribunal Federal [STF] concluiu nesta quarta-feira [08] o julgamento do referendo da liminar concedida parcialmente pelo ministro Março Aurélio em 19 de dezembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade [Adin 4638], ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros [AMB] contra pontos da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça [CNJ], que uniformizou as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. Os pontos questionados foram votados um a um.

Na análise de um dos dispositivos mais polêmicos VOLTAR

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Ano : 2009 Autor : Dr. Alfredo Fernando Zart

A Legalidade e os Desafios para o Desenvolvimento

A Legalidade é a questão central para o desenvolvimento do nosso país. Afora discussões doutrinárias relevantes, há questões de fato que demonstram a existência de uma Legalidade em crise. Trata-se de um desafio que necessitamos enfrentar.

As mudanças na forma de pensar o Direito Tributário vêm sendo incentivadas por diversos doutrinadores, desde Alfredo Augusto Becker, há 45 anos atrás. Juntamente com a importante contribuição para apontar a necessidade de cientificidade no estudo do Direito Tributário e a importância da necessária separação entre conceitos financeiros e tributários, a ruptura entre Direito Tributário e Financeiro incentivou o fortalecimento da legalidade, que deve ser corretamente interpretada para evitar o seu uso de acordo com os interesses, feita com poder político e sem qualquer referência.

O Direito é autônomo, existe dentro de um mundo social, histórico, econômico, e a sua autonomia não deve ser confundida com esses setores, mas como instrumento de mudanças. A interdisciplinaridade entre essas áreas, tão importante, pressupõe a disciplinaridade. É importante que ocorra a conexão adequada entre esses saberes, para que cada um faça a sua função.

A Economia, por exemplo, deve permitir mais eficiência econômica, mais resultados. O Direito deve permitir que tenhamos regras objetivas, para que possamos ter uma economia \"institucionalizada\", em que os players econômicos tenham clareza, saibam quanto pagam de tributos e como funciona o contencioso, por exemplo.

O Direito é um instrumento fundamental para o desenvolvimento. É ele que deixa as regras claras e permite o controle das relações societárias nas quais, empresas constituídas como sociedades anônimas possibilitem que o investidor saiba que retorno terá de seu investimento, qual é a política de dividendos, etc. Isso é importante  para que tenhamos a sustentação, a transparência que a sociedade necessita.

É o Direito que estabelece inclusive regras contábeis. Fato curioso que merece registro é o novo modelo de demonstrações contábeis, instituído recentemente, permitindo uma flexibilização na avaliação dos ativos, um dos eixos da recente crise internacional. Em vez de uma contabilidade mais conservadora, esse sistema permitiu que os dados fossem superdimensionados e o reflexo contábil ficou mais distante da realidade. Aqui uma questão importante: o que é a realidade? É possível manipular informações e obter outras realidades econômicas que não dizem respeito à própria realidade da Ciência Econômica.

Voltando para a questão do Direito para o desenvolvimento, o que se propõe hoje não é a abordagem do Direito para o próprio Direito/Justiça, mas sim uma Justiça que funciona para permitir o desenvolvimento econômico, uma Justiça que se preocupa em institucionalizar a economia e a política com regras claras. A palavra-chave aqui é \"transparência\", fazer com que as instituições funcionem. É o que os norte-americanos denominam accountability.

Ao analisarmos o processo legislativo no Brasil, é possível perceber um certo segredo - promovido pelo próprio Estado - em relação aos projetos  e por consequência em relação às mudanças institucionais. A afirmação a respeito da abertura para a sociedade participar da discussão sobre as leis, na prática não acontece. Essa circunstância é grave, se considerarmos que do lado de fora da tecnocracia estatal existem pessoas que podem ajudar a pensar, a refletir, para melhorarmos a qualidade das nossas leis.

A Legalidade é a chave para resolvermos esses problemas. Não podemos esperar que o Governo proponha as reformas da maneira como vem fazendo. Hoje pagamos tributos porque a lei determina, ao contrário do que deveria ser: o tributo é pago para termos retorno em políticas públicas. Deveríamos ter o direito de saber como é gasto nosso dinheiro e decidirmos se vamos aceitar certas exigências em razão de determinados gastos públicos.

O Brasil encontra-se estável economicamente e tem condições fantásticas de desenvolvimento. Mas nós temos sérios desafios institucionais. Necessitamos de um regime que permita \"transparência\" para enfrentarmos esses desafios estruturais e conceituais.

Quando falamos em Estado, o tratamos como um ser estranho, abstrato, para cujas instituições atribuímos pouco valor. Existe um problema moral por trás dessa constatação, visto que o brasileiro não entende qual o efeito terá se respeitar as leis, se recolher os tributos. Não temos a noção da eficácia que as leis têm por falta de transparência das instituições e, também, porque não temos uma fiscalização que faça com que elas funcionem.

A Constituição Federal foi inflada de direitos e garantias fundamentais, com parte significativa ainda sem efetividade. Os tributos são introduzidos por lei e, se a lei não aceita, o governo trabalha para instituir por lei complementar e, se não for possível por lei complementar, articula-se para introduzir por emenda constitucional. Assim, há uma escalada da legalidade, uma captura dos agentes públicos pelos interesses privados. O governo, então, utiliza-se da \"máxima legalidade\", a Constituição Federal.

Somente a título ilustrativo, sem esgotar os exemplos do Governo, há uma grande quantidade de tributos cuja instituição foi levada a efeito através de emendas constitucionais: a EC n. 3 instituiu o IPMF, a EC n. 12 instituiu o CPMF, a Cofins surgiu pela EC n. 20, o ICMS sobre importação pela EC n. 33, a contribuição de iluminação pela EC n. 39, a EC n. 41 trouxe a contribuição dos inativos e a EC n. 42 alterações para Pis e Cofins.

Os políticos falam em nome da democracia, do bem comum, do interesse publico e, na prática, fazem o que querem. Um exemplo dessa ineficiência é a PEC 233, que propõe uma quantidade enorme de dispositivos para modificar a Constituição, institui a unificação das regras acerca do imposto sobre valor agregado, cobrado no destino, sem base empírica de dados para verificar o quanto os Estados irão perder. Cria um fundo de compensação abstrato, que na prática não funciona, sem sentido, sem fundamentação. Outros exemplos de problemas criados pela legislação: a Lei n. 9.718/98, e a Lei n. 10.637/02 exemplos de invalidade e imprecisão nos conceitos de faturamento, receita bruta, de insumo para efeitos de PIS e Cofins. A conclusão é a seguinte: através das leis estão sendo criados problemas em vez de soluções.

Esses fatos, essas conseqüências práticas que foram ressaltadas, somam-se ao questionamento de aspectos teóricos da Legalidade, a norma descreve comportamentos a serem adotados pelo Poder Legislativo (regras), bem como estabelece o dever de buscar um ideal de \"previsibilidade e determinabilidade\" (princípio) para o exercício da atividade do contribuinte frente ao poder de tributar.

Os tributaristas são quase unânimes em afirmar que o Princípio da Legalidade é o mais importante no Direito Tributário. De fato, ele tem uma importância muito grande. De uns tempos para cá, no entanto, a significação desse princípio vem sendo questionada, especialmente tendo em vista duas questões: a impossibilidade de a Legalidade abarcar toda a realidade e as suas condições atuais de aplicação.

De início devemos considerar que os fundamentos teóricos da Legalidade vêm sendo questionados, porque sustentaram, durante muito tempo (e ainda se faz isso), que a Legalidade significa que \"todos\" os elementos da obrigação tributária devem estar previstos na lei. Com o avanço dos estudos em hermenêutica, os teóricos chamaram a atenção para a impossibilidade dessa afirmação, ou seja, a lei nunca vai poder conter tudo, ela vai conter uma estrutura significativa, mas \"tudo\", em linguagem, é virtualmente impossível.

A outra questão diz respeito às condições atuais de aplicação da Legalidade. Doutrinadores, como Ricardo Lobo Torres, têm chamado a atenção para o fato de que hoje experimentamos o surgimento das inovações tecnológicas com muita rapidez, bem como constatamos que os valores são muito pulverizados. Nessas circunstâncias, o entendimento que a lei deva prever todos os elementos e que os conceitos legais são fechados, significaria \"engessar\" a aplicação do Direito.

Dessa forma, devemos reinterpretar a Legalidade para entender que a lei não tem que prever tudo, considerando que devemos interpretar conceitos com uma certa maleabilidade. Caso contrário, nós teríamos uma compreensão da legalidade \"incompatível\" com a sociedade de risco (que evolui muito rapidamente) e que só pode ser normatizada através de conceitos mais flexíveis.

Serão tratados aqui apenas dois exemplos das questões atuais relativas à Legalidade, para demonstrar a sua relevância e ressaltar que as condições de interpretação da Legalidade devem ser repensadas.

Um exemplo dessa constatação é o conceito de prestação de serviços de comunicação. Se for muito rígido, não abrangerá provedor de internet, estação de celular, entre muitas outras realidades, porque a inovação tecnológica é muito mais veloz do que a evolução dos conceitos. Não há discordância a respeito da necessidade de evolução dos conceitos, o problema é saber se a evolução será feita pelo intérprete ou pelo Supremo Tribunal Federal. 

Há duas correntes de interpretação sobre o conceito de serviço de comunicação: a primeira pressupõe a existência de um emissor e um receptor determinado, ou seja, a bilateralidade e um conteúdo determinado. A segunda admite a troca de informação entre emissor e receptor, sendo que esse último não necessariamente precisa ser determinado, nem mesmo precisa pagar pelo serviço (exemplo: o outdoor).

Assim, entre os muitos pontos referentes à Legalidade que estão em pauta atualmente, o poder dos Estados de instituir o ICMS para prestação de serviços de comunicação envolve a discussão sobre o conceito, a forma como este conceito foi construído e qual das justificativas está mais fortemente suportada pelo Direito.

Outra questão interessante, relativa à correta aplicação da Legalidade, trata da hierarquia entre lei complementar e lei ordinária. A discussão, ora comentada, iniciou a partir das demandas judiciais sobre a isenção de recolhimento da Cofins para as sociedades civis de prestação de serviços profissionais, instituída no artigo 6º, II, da Lei Complementar n. 70/91, e posteriormente revogada pelo artigo 1º da Lei n. 9.430/96.

Ao estabelecer o Princípio da Legalidade na Constituição Federal, o legislador quis determinar que somente fontes normativas \"primárias\" podem estabelecer tributos e instituir isenção. Essas fontes são as leis ordinárias (atualmente também a medida provisória), que são aprovadas pelo Poder Legislativo por maioria simples de votos, ou seja, o primeiro número inteiro acima da metade dos presentes na sessão. A lei complementar, relativamente ao seu procedimento, requer a maioria absoluta, devendo ser considerados todos os membros do Congresso Nacional.

Além dessa diferença, que é formal, temos a diferença material entre a lei ordinária e a lei complementar: relativa ao conteúdo. Enquanto a lei ordinária é a fonte escolhida pela Constituição para instituir tributos, a lei complementar é a escolhida pela Constituição para realizar determinados fins específicos (de várias formas: estabelecer normas gerais, estabelecer impostos residuais, definir serviços tributáveis, regime de não cumulatividade do ICMS, limitações ao poder de tributar, etc.).

Diante disso, devemos verificar se existe hierarquia, em que medida e quais os efeitos gerados por ela. Conforme o professor Paulo de Barros Carvalho, hierarquia é uma relação de dependência entre fontes normativas, de tal forma que uma estabelece, em relação à outra, os requisitos procedimentais (procedimento de aprovação) ou os requisitos materiais (conteúdo determinado)[1][1].

No ordenamento jurídico brasileiro não há somente uma espécie de lei complementar, são diversas as funções cumpridas pelas leis complementares. Existem leis complementares que exercem eficácia direta, como a lei complementar federal para instituir impostos da competência residual da União Federal (art. 154, I, CF), exemplo no qual a lei atua sozinha, diretamente. Há casos em que a lei complementar exerce eficácia indireta, ao estabelecer forma ou conteúdo de outras leis (art. 59, par.único, CF). O Código Tributário Nacional é lei complementar que estabelece o conteúdo (hierarquia material) das lei ordinárias, prevê base de cálculo, fato gerador, cobrança mediante inscrição de crédito tributário, o que deve ser obedecido pelos Municípios, Entes Federados e a União Federal.[1][2]

Dessa forma, a questão não está em considerar apenas o quorum para aprovação de uma lei, devemos verificar o que a Constituição estabelece ao regular a matéria. Para verificar se existe ou não hierarquia, primeiro se verifica que tipo de lei complementar (de eficácia direta ou indireta) se trata. No caso da LC n. 70/91, a Constituição havia reservado a matéria para lei ordinária. O legislador escolheu a via da lei complementar, mas, apesar disso, ela tem eficácia de lei ordinária. Se não fosse assim, teria ocorrido alteração de competência de forma elíptica, ou seja, a alteração de requisitos constitucionais sem emenda constitucional.

A discussão foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, que adotou o entendimento no qual o quorum era relevante, para depois verificar que teoricamente estava errado.  Para não precisar mudar de entendimento logo após a edição da Súmula n. 276, passou a interpretar que se tratava de matéria constitucional e o Supremo Tribunal Federal tem entendido que a lei complementar valeu como ordinária, conforme a Ação Direta de Constitucionalidade n. 1, julgada pelo Tribunal Pleno em 01.12.1993, cujo Relator foi o Ministro Moreira Alves.

As relevantes questões apontadas, no que diz respeito à Legalidade, demonstram que hoje temos a oportunidade e o dever de contribuir para o processo de amadurecimento de nossas instituições, visto que os fatos indicam a falta de transparência necessária e a ineficácia dos legisladores ao produzirem as nossas leis.

Por outro lado, os exemplos referentes às discussões conceituais nos indicam que o caminho desse amadurecimento deve passar pelo estudo das normas, resultado da interpretação de um objeto: os dispositivos legais[1][3]. O significado não é algo incorporado ao conteúdo das palavras, mas algo que depende de seu uso e interpretação[1][4]. O intérprete não atribui o significado correto aos termos legais, ele tão-só constrói exemplos de uso da linguagem ou versões de significado (sentidos), já que a linguagem nunca é algo pré-dado, mas algo que se concretiza com o uso.

[1][1] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário.São Paulo, Saraiva, 2005, p. 208/215.
[1][2] O Supremo Tribunal Federal já reconheceu a validade do CTN como documento portador de normas gerais de Direito Tributário, no RE n. 106.217 e RE 136.215. Também o STJ reconhece essa validade, no Resp n. 36.311, Resp n. 140.172, Resp n. 88.999, Resp n. 111.611.
[1][3] GUASTINI, Ricardo. Teoria e Dogmática delle Fonti. Milano, Giuffrè Editore, 1998, p.16.
[1][4] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. Malheiros, São Paulo, 2006, p. 31. 

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VOLTAR , os ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigação contra magistrados independentemente da atuação da corregedoria do tribunal, sem necessidade de fundamentar a decisão.

Confira abaixo decisão do Plenário do STF em cada item questionado pela AMB na Adin 4638:

Artigo 2º
Por maioria de votos, a Corte acompanhou o relator da ação e negou o pedido de liminar quanto ao artigo 2º da Resolução 135, para manter a vigência do dispositivo. A norma determina o seguinte: “Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias”.

Artigo 3º, inciso V
Esse dispositivo estabelece como pena disciplinar – aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos estados e do Distrito Federal e Territórios – a aposentadoria compulsória. O Plenário do STF, por unanimidade dos votos, referendou a liminar proferida pelo ministro Março Aurélio [relator] de forma a manter a eficácia do artigo 3º, inciso V, da Resolução 135, do Conselho Nacional de Justiça [CNJ].

Artigo 3º, parágrafo 1º
O dispositivo prevê a aplicação, a magistrados, de penas previstas na Lei 4.898/65 [Lei de Abuso de Autoridade], desde que não sejam incompatíveis com a Loman [Lei Orgânica da Magistratura]. O ministro Março Aurélio acolheu o pedido da AMB e suspendeu a aplicação desse dispositivo no caso de sanção administrativa civil, sob o argumento de que as penas aplicáveis a magistrados já estão previstas de forma taxativa na Loman. “A inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei Orgânica”, disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator.

Artigo 4º
O artigo 4º, analisado na sessão do dia 2, diz que o magistrado negligente estará sujeito à pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a infração justificar. A vigência do dispositivo foi mantida, confirmando a decisão do relator, ministro Março Aurélio que, nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 20
O artigo 20, que também teve sua vigência mantida, diz que o julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados será realizado em sessão pública. Os ministros confirmaram a decisão do relator que, também nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 8º e 9º, parágrafos 2º e 3º
Os ministros mantiveram a vigência dos dispositivos, com o entendimento de que cabe ao órgão competente de cada tribunal a apuração de eventuais irregularidades cometidas por magistrados. Para os ministros, porém, não cabe ao CNJ definir de quem é a competência para proceder essa apuração no âmbito dos tribunais. A decisão foi unânime.

Artigo 10
Por maioria de votos, o Plenário decidiu manter a vigência do artigo 10 da Resolução 135/2011, do CNJ, dispositivo que trata da possibilidade de recurso nos casos mencionados nos artigos 8º e 9º da norma. O artigo diz que ‘das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 dias ao Tribunal, por parte do autor da representação’. Os ministros decidiram, contudo, excluir a parte final do dispositivo, dando interpretação conforme a Constituição ao artigo para que fique claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado acusado.

Artigo 12
Por 6 votos a 5, os ministros mantiveram a competência originária e concorrente do Conselho Nacional de Justiça [CNJ] para investigar magistrados, prevista no artigo 12 da Resolução 135/2011, do CNJ. O dispositivo, que havia sido suspenso na decisão liminar do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 4638, ministro Março Aurélio, diz que ‘para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça’.

Artigo 14, parágrafos 3º, 7º, 8º e 9º; artigo 17, cabeça e incisos IV e V; e artigo 20, parágrafo 3º
Por maioria de votos, os ministros negaram referendo à liminar neste ponto e reconheceram a competência do Conselho Nacional de Justiça para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes. O tribunal local terá prazo de 140 dias para concluir o processo administrativo, prazo que poderá ser prorrogado por motivo justificado. O presidente e o corregedor do tribunal terão direito a voto e o processo não terá revisor. O magistrado que não apresentar defesa no prazo estipulado poderá ser declarado revel e sua defesa então será assumida por um defensor dativo.

Artigo 15, parágrafo 1º
Também por maioria de votos, vencida a ministra Rosa Weber, os ministros referendaram a decisão do ministro Março Aurélio em relação à suspensão do dispositivo que previa o afastamento cautelar do magistrado do cargo mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele. Essa possibilidade foi afastada.

Artigo 21, parágrafo único
Na análise do último dispositivo questionado pela AMB, o Plenário decidiu, também por maioria de votos, que quando houver divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada sugestão de pena deverá ser votada separadamente para que seja aplicada somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação. Nesse ponto, o Plenário deu interpretação conforme ao dispositivo da Resolução 135 do CNJ para que não haja conflito com o que dispõe os incisos VIII e X do artigo 93 da Constituição Federal.