Resolução
O Plenário do Supremo Tribunal Federal [STF] concluiu nesta quarta-feira [08] o julgamento do referendo da liminar concedida parcialmente pelo ministro Março Aurélio em 19 de dezembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade [Adin 4638], ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros [AMB] contra pontos da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça [CNJ], que uniformizou as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. Os pontos questionados foram votados um a um.

Na análise de um dos dispositivos mais polêmicos VOLTAR

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Ano : 2008 Autor : Dr. Marlon Daniel Real

Da extinção da punibilidade em face do pagamento integral a qualquer tempos

    Hodiernamente, podemos afirmar que os crimes previdenciários e os crimes contra a ordem tributária tiveram diversas modificações em sua efetiva possibilidade de punição, em virtude de sucessivas leis que alteraram e possibilitaram ou impediram a extinção da punibilidade pelo pagamento integral do débito. Destarte, esta diversidade de leis que se sobrepõem criaram uma cizânia em respeito à extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo devido.

    Assim, a partir de 1995, quando publicada a Lei nº 9.249, que estabelecia o pagamento integral do débito antes do recebimento da denúncia como causa de extinção da punibilidade (artigo 34). A aplicabilidade deste dispositivo legal permaneceu inalterada até outubro de 2000, quando a Lei nº 9.983, que inseriu o artigo 168-A no Código Penal, adquiriu vigência. A partir daí, o crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária passou a ter sua punibilidade extinta apenas se o pagamento integral do débito se desse antes do início da ação fiscal (artigo 168-A, inciso III, parágrafo 2° do Código Penal). A interpretação relacionada à extinção da punibilidade dos crimes contra a ordem tributária, tipificados pela Lei nº 8.137/90, conservou-se incólume.

    Nos Tribunais Superiores havia se firmado o entendimento de que a extinção de punibilidade seria possível se houvesse o deferimento de parcelamento, em momento anterior ao recebimento da denúncia, conforme preceitua o art. 34 da Lei 9.249/95, conforme decisão abaixo:

    RECURSO ESPECIAL Nº 526.591 - SC (2003/0047638-6) RELATOR : MINISTRO PAULO MEDINA RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RECORRIDO : ENIO ANDRADE BRANCO ADVOGADO : MYRIAM RIGHETTO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. PARCELAMENTO DO DÉBITO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRECEDENTES.

    Encontra-se pacificado no STJ o entendimento de que, nos crimes contra a ordem tributária, o parcelamento da dívida ocorrido antes do recebimento da denúncia extingue a punibilidade, consoante o art. 34 da Lei 9.249/95, sendo desnecessário o pagamento integral do débito. \"O acordo de parcelamento (...) celebrado antes do recebimento da denúncia possui efeito jurídico igual ao pagamento\" (RHC 11.598/SC). Precedentes. Recurso a que se nega provimento.
No entanto, em 2003, com a publicação da Lei nº 10.684, que reavivou a extinção da punibilidade pelo pagamento integral das contribuições previdenciárias descontadas e não recolhidas, ainda que referido pagamento efetive-se após o início do trabalho fiscal. E mais de acordo com a nova lei, o pagamento que extingue a punibilidade poderia se dar a qualquer tempo, inclusive após o oferecimento da denúncia.

    Recentemente, segundo orientação do Supremo Tribunal Federal (STF), \"o pagamento do tributo, a qualquer tempo, ainda que após o recebimento da denúncia, extingue a punibilidade do crime tributário\", tendo em vista a Lei n° 10.684, a qual, no artigo 9º, deu nova disciplina aos efeitos penais (do parcelamento e) do pagamento do tributo, nos casos dos crimes descritos nos artigos 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos artigos 168-A e 337-A do Código Penal\". Contudo, podemos observar que o art 34 da Lei n°9.249/95 restou revogado, eis que a extinção da punibilidade nos crimes tributários é ora regida pelo § 2° do art. 9° da lei n° 10.684/03, que a admite o pagamento do tributo em qualquer fase do processo.

    Portanto, se a razão da extinção da punibilidade está fundada no pagamento integral do tributo devido, não há como deixar de reconhecer a incidência do princípio da retroatividade da lei penal, para extinguir a punibilidade em todos os casos em que houver pagamento integral do tributo, independentemente do momento e das condições desse pagamento.

    Desta forma, se um dos requisitos para extinção da punibilidade é o pagamento do tributo que satisfaz o crédito tributário, não há porque haver sanção penal ao réu se ele houver quitado o débito integralmente ou através de parcelamento, eis que seria uma iniqüidade, de um lado, extinguir a punibilidade em relação àquele que leva lustros para ultimar o pagamento da parcela final, e de outro lado, permitir o prosseguimento da ação penal a quem se dispõe a pagar integralmente, e de uma só vez, o débito tributário, após o recebimento da denúncia.

    Exatamente nesse sentido a jurisprudência do STF que vem despenalizando os chamados crimes tributários ante o pagamento, a qualquer tempo, do tributo reclamado, entendendo que o § 2º do art. 9º da Lei 10.684/03 criou uma causa extintiva da punibilidade consistente no pagamento do débito tributário a qualquer tempo.

    Como se pode perceber, o caput do artigo mencionado suspende a pretensão punitiva do Estado enquanto pessoa jurídica relacionada com o agente estiver incluída no regime de parcelamento. O § 1º suspende a prescrição criminal enquanto suspensa a pretensão punitiva, enquanto que o § 2º extingue a punibilidade dos crimes tributários com o pagamento integral dos débitos tributários, sem referir fase processual, ou seja, o pagamento, realizado a qualquer tempo, inclusive após o trânsito em julgado da decisão, extingue a punibilidade do apenado.

    Nesse sentido é o entendimento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

    HABEAS CORPUS Nº 96.782 - SP (2007/0298707-4)
    RELATOR : MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO
    IMPETRANTE : ÉDISON FREITAS DE SIQUEIRA
    IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIÃO
    PACIENTE : PEDRO STUMPF (PRESO)
    DECISÃO

    1. Habeas corpus contra o Desembargador-Relator da 1ª Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que não conheceu da revisão criminal interposta em favor de Pedro Stumpf, no qual se visava à suspensão do cumprimento de pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 2 anos e 6 meses, que lhe foi imposta pela prática do delito tipificado no artigo 168-A, combinado com o artigo 71, ambos do Código Penal. O pagamento integral do débito previdenciário, a ensejar a extinção da punibilidade, mesmo após o trânsito em julgado da condenação, dá motivação ao writ. Alega o impetrante que \"(...) a Juíza da Execução Penal determinou o cumprimento da pena pelo Paciente, mesmo sabendo do pagamento integral do débito, não aplicando a legislação em vigor.\" (fl. 3). Sustenta, ainda, que \"(...) No caso em tela, o Paciente está sofrendo coação ilegal, pois a punibilidade deve ser declarada extinta, uma vez que o Apenado efetuou o pagamento integral do débito, que originou a ação penal, preenchendo os requisitos dispostos na Lei n. 10.684/2003, artigo 9º.\" (fl. 5). Aduz, mais, que \"(...) No regime da Lei n. 10.684/2003 não há mais a exigência de pagamento do débito antes da denúncia, podendo o réu efetuar o pagamento integral do débito a qualquer tempo. Não há, na legislação em vigor, prazo para o pagamento integral do débito, não sendo possível, portanto, fixar limites a direitos do Paciente, sem previsão legal.\" (fl. 8). Afirma, de resto, que \"(...) Se a razão da extinção da punibilidade está fundada no pagamento integral do tributo devido, não há como deixar de reconhecer a incidência do princípio da retroatividade da lei penal, para extinguir a punibilidade em todos os casos em que houver pagamento integral do tributo, independentemente do momento e das condições desse pagamento .\" (fl. 8). Pugna, liminarmente, pela \"(...) suspensão dos atos de execução da pena (...)\" (fl. 12). Tudo visto e examinado. DECIDO. É esta a letra do artigo 9º da Lei nº 10.684, 30 de maio de 2003, verbis: \"Art 9º. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. § 1º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. § 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios .\" (nossos os grifos). Desprovida de previsão legal específica (artigos 647 a 667 do Código de Processo Penal), a liminar em sede de habeas corpus , admitida pela doutrina e jurisprudência pátrias, reclama, por certo, a demonstração inequívoca dos requisitos cumulativos das medidas cautelares, quais sejam, o periculum in mora e o fumus boni iuris. A jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que o pagamento integral dos débitos oriundos da falta de recolhimento de contribuição à Previdência Social descontada dos salários dos empregados, ainda que posteriormente à denúncia e incabível o parcelamento, extingue a punibilidade do crime tipificado no artigo 168-A do Código Penal (Lei nº 10.684/03, artigo 9º, parágrafo 2º). Acolho, pelo exposto, o pleito cautelar initio litis, para sustar a execução do cumprimento de pena restritiva de direitos imposta ao paciente, até o julgamento do presente writ. 2. Comunique-se, com urgência. 3. Informações dispensadas, por adequadamente instruída a inicial. 4. Oficie-se o Juízo da 26ª Vara Federal de Santo André/SP, solicitando minudentes informações, a serem prestadas na maior brevidade possível 5. Com a resposta, ao MPF. 6. Publique-se. Brasília, 12 de dezembro de 2007. Ministro Hamilton Carvalhido , Relator

    Contudo, é possível obter-se a extinção da punibilidade, mesmo que o pagamento ocorra após a denúncia, ou seja, com a publicação da Lei nº 10.684/2003 percebe-se que nas hipóteses dos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90, bem como dos artigos nº 168-A e 337- A do Código Penal, não há imposição de qualquer limitação temporal.

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VOLTAR , os ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigação contra magistrados independentemente da atuação da corregedoria do tribunal, sem necessidade de fundamentar a decisão.

Confira abaixo decisão do Plenário do STF em cada item questionado pela AMB na Adin 4638:

Artigo 2º
Por maioria de votos, a Corte acompanhou o relator da ação e negou o pedido de liminar quanto ao artigo 2º da Resolução 135, para manter a vigência do dispositivo. A norma determina o seguinte: “Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias”.

Artigo 3º, inciso V
Esse dispositivo estabelece como pena disciplinar – aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos estados e do Distrito Federal e Territórios – a aposentadoria compulsória. O Plenário do STF, por unanimidade dos votos, referendou a liminar proferida pelo ministro Março Aurélio [relator] de forma a manter a eficácia do artigo 3º, inciso V, da Resolução 135, do Conselho Nacional de Justiça [CNJ].

Artigo 3º, parágrafo 1º
O dispositivo prevê a aplicação, a magistrados, de penas previstas na Lei 4.898/65 [Lei de Abuso de Autoridade], desde que não sejam incompatíveis com a Loman [Lei Orgânica da Magistratura]. O ministro Março Aurélio acolheu o pedido da AMB e suspendeu a aplicação desse dispositivo no caso de sanção administrativa civil, sob o argumento de que as penas aplicáveis a magistrados já estão previstas de forma taxativa na Loman. “A inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei Orgânica”, disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator.

Artigo 4º
O artigo 4º, analisado na sessão do dia 2, diz que o magistrado negligente estará sujeito à pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a infração justificar. A vigência do dispositivo foi mantida, confirmando a decisão do relator, ministro Março Aurélio que, nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 20
O artigo 20, que também teve sua vigência mantida, diz que o julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados será realizado em sessão pública. Os ministros confirmaram a decisão do relator que, também nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 8º e 9º, parágrafos 2º e 3º
Os ministros mantiveram a vigência dos dispositivos, com o entendimento de que cabe ao órgão competente de cada tribunal a apuração de eventuais irregularidades cometidas por magistrados. Para os ministros, porém, não cabe ao CNJ definir de quem é a competência para proceder essa apuração no âmbito dos tribunais. A decisão foi unânime.

Artigo 10
Por maioria de votos, o Plenário decidiu manter a vigência do artigo 10 da Resolução 135/2011, do CNJ, dispositivo que trata da possibilidade de recurso nos casos mencionados nos artigos 8º e 9º da norma. O artigo diz que ‘das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 dias ao Tribunal, por parte do autor da representação’. Os ministros decidiram, contudo, excluir a parte final do dispositivo, dando interpretação conforme a Constituição ao artigo para que fique claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado acusado.

Artigo 12
Por 6 votos a 5, os ministros mantiveram a competência originária e concorrente do Conselho Nacional de Justiça [CNJ] para investigar magistrados, prevista no artigo 12 da Resolução 135/2011, do CNJ. O dispositivo, que havia sido suspenso na decisão liminar do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 4638, ministro Março Aurélio, diz que ‘para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça’.

Artigo 14, parágrafos 3º, 7º, 8º e 9º; artigo 17, cabeça e incisos IV e V; e artigo 20, parágrafo 3º
Por maioria de votos, os ministros negaram referendo à liminar neste ponto e reconheceram a competência do Conselho Nacional de Justiça para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes. O tribunal local terá prazo de 140 dias para concluir o processo administrativo, prazo que poderá ser prorrogado por motivo justificado. O presidente e o corregedor do tribunal terão direito a voto e o processo não terá revisor. O magistrado que não apresentar defesa no prazo estipulado poderá ser declarado revel e sua defesa então será assumida por um defensor dativo.

Artigo 15, parágrafo 1º
Também por maioria de votos, vencida a ministra Rosa Weber, os ministros referendaram a decisão do ministro Março Aurélio em relação à suspensão do dispositivo que previa o afastamento cautelar do magistrado do cargo mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele. Essa possibilidade foi afastada.

Artigo 21, parágrafo único
Na análise do último dispositivo questionado pela AMB, o Plenário decidiu, também por maioria de votos, que quando houver divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada sugestão de pena deverá ser votada separadamente para que seja aplicada somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação. Nesse ponto, o Plenário deu interpretação conforme ao dispositivo da Resolução 135 do CNJ para que não haja conflito com o que dispõe os incisos VIII e X do artigo 93 da Constituição Federal.