Resolução
O Plenário do Supremo Tribunal Federal [STF] concluiu nesta quarta-feira [08] o julgamento do referendo da liminar concedida parcialmente pelo ministro Março Aurélio em 19 de dezembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade [Adin 4638], ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros [AMB] contra pontos da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça [CNJ], que uniformizou as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. Os pontos questionados foram votados um a um.

Na análise de um dos dispositivos mais polêmicos VOLTAR

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Ano : 2008 Autor : Dr. Alfredo Fernando Zart

A Correta Interpretação da Constituição em prol do Contribuinte

           Ao tratarmos de interpretação no Direito Tributário, interessa registrar que no Brasil a matéria foi tratada, inicialmente, como ramo do Direito Financeiro, tendo sido adotados termos dessa área que não correspondem aos institutos e conceitos adequados aos tributos. Essa situação provocou alguns juristas que foram os precursores da transformação dos estudos na área.
 
            Alfredo Augusto Becker apontou para a necessidade de classificar, conceituar analiticamente e utilizar uma linguagem adequada para normas e conceitos. Geraldo Ataliba também preocupava-se com a cientificidade e acrescentou um detalhe importante: olhar para a Constituição. É em relação a este ponto que tratam estas considerações.

          Ao analisarmos algumas características da nossa Constituição Federal, que a princípio parecem triviais, pretendemos demonstrar a sua importância capital na interpretação do Direito Tributário.
 
            O primeiro aspecto a ser considerado é a extensão da nossa Constituição sob o ponto de vista da quantidade de dispositivos. Basta uma leitura rápida para verificarmos que há previsão para quase tudo em seu texto: os direitos e garantias fundamentais, a organização administrativa do Estado, a distribuição de competências entre os Poderes, o Sistema Tributário, a atividade econômica, etc.

           Quanto ao Direito Tributário, há um título específico cujos dispositivos regulam, pormenorizadamente, a relação tributária. Podemos constatar, por exemplo, que todas as espécies tributárias estão previstas e, em parte substancial delas, com conceitos complexos.

           Cada espécie tributária tem, na Constituição, a hipótese material da hipótese de incidência já definida. No ordenamento constitucional há uma formulação voltada para o âmbito material, ou seja, o poder de tributar está vinculado a um conteúdo. Assim, constata-se que “o que” pode ser objeto de tributação está na Constituição.
 
            E mais, da leitura do subcapítulo referente ao Sistema Tributário, verifica-se que é previsto “como” os tributos devem ser instituídos e, também, “quando” os tributos podem ser cobrados. Trata-se das limitações formais, dos tipos procedimentais e temporais.
 
            Até o “porquê” da instituição dos tributos às vezes está na Constituição, como no caso das contribuições que servem de instrumento para a busca de finalidades, de modo contínuo.
 
             A repercussão dessa constatação é relevante pois, no dia-a-dia do Direito Tributário brasileiro, as respostas devem ser buscadas na Constituição Federal  porque ela é o instrumento normativo básico.
 
             Com base nos estudos de Geraldo Ataliba, afirma-se que nossa Constituição se caracteriza por duas qualidades: prevê um sistema constitucional rígido e, por outro lado, é um sistema aberto.
 
             A referência a um sistema rígido é no sentido de que uma parte da Constituição Federal não pode ser objeto de modificação. As cláusulas pétreas não podem ser objeto, sequer, de emenda constitucional, estando fora de discussão. Por outro lado, as regras de competência e de repartição das receitas somente  podem ser modificadas através de emenda constitucional, procedimento específico que prevê quorum qualificado para a sua aprovação.
 
            Essa rigidez significa que as questões tributárias são questões constitucionais. Assim, se pretendermos saber o que é renda, por exemplo, é na Constituição que devemos buscar o conceito. Outro exemplo que merece destaque ocorreu no julgamento sobre o conceito de faturamento no caso das contribuições. O Ministro Gilmar Mendes afirmava que faturamento é o que o legislador havia previsto na Lei n. 9.718/98, porém, ao final dos debates, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o conceito de faturamento é o que a Constituição pressupôs.
 
             Isto é decisivo, a Constituição é o ponto de partida. Sendo assim, o aplicador irá verificar, por exemplo, se a Constituição definiu a hipótese de incidência ou não (pode ter definido mais ou menos), se existe regra constitucional que reserve para lei complementar o tratamento de determinada matéria, etc. É importante considerar que, se for o caso da legislação infraconstitucional ser decisiva, em que medida ela irá decidir deve estar definido pela própria Constituição.

             Quanto à segunda característica, indicada por Geraldo Ataliba, sobre a “abertura” de nossa Constituição, cabe ressaltar dois significados relevantes.
 
             O primeiro pode ser constatado no fato do subcapítulo constitucional sobre o Sistema Tributário dispor, expressamente, que nem tudo está ali. No parágrafo 1º do artigo 145 há a previsão: “...respeitados os direitos individuais e nos termos da lei...”, sendo os referidos direitos individuais tratados no início da Constituição, no artigo 5º. Outro exemplo é o artigo 150, que trata das limitações ao poder de tributar, com a seguinte previsão: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União...”, estando as referidas garantias nos artigos. 1º, 5º, 6º, entre outros, fora do capítulo específico do Sistema Tributário.
 
               O fato do sistema ser “aberto” significa que ele não é auto-suficiente. O subsistema tributário se abre à Constituição toda e, em algumas situações, à legislação infraconstitucional (por exemplo, o artigo 146 prevê que cabe à lei complementar dispor sobre diversos aspectos da relação tributária). A Constituição, em seu próprio texto já confessa “eu não sei de tudo” e, com o seu próprio texto, diz “eu não cuidei de tudo”.
 
               A reconstrução das limitações ao poder de tributar e de sua extensão depende da estrutura normativa do sistema. Essa abertura significa que o Sistema Tributário protege a esfera privada intensamente, seja porque prevê a dedução de direitos fundamentais e garantias indeterminadas, seja porque assegura a aplicação imediata das normas decorrentes dos direitos e garantias fundamentais (§1º do artigo 5º).*
 
              Em síntese, analisando as qualidades referidas por Geraldo Ataliba, conclui-se que a Constituição é um sistema rígido, mas isso não quer dizer que seja exaustivo e autônomo, que são outras questões.
 
               A segunda faceta da comentada “abertura” de nossa Constituição, essa mais teórica mas não menos relevante, é o fato de que muitas das questões que interessam ao Direito Tributário não estão expressas na Constituição. Normalmente tendemos (positivistas ainda mais) a associar a norma ao texto - a norma se identifica com o texto. Este é um equívoco que deve ser afastado. O conteúdo normativo de uma Constituição não é idêntico ao seu conteúdo de texto.
 
                A norma, conteúdo de sentido que limita a vida das pessoas (proibindo, permitindo ou obrigando), não decorre necessariamente do texto. Há normas implícitas sem texto correspondente na Constituição. A grande quantidade de decisões do STF sobre “razoabilidade”, “proporcionalidade”, e “segurança jurídica” é um exemplo: no texto da nossa Constituição não há dispositivo que proteja essas normas, elas decorrem da lógica do sistema.

               Existe a possibilidade de uma norma decorrer de vários textos, como o princípio da segurança jurídica: utiliza-se os artigos que prevêem a legalidade/Estado de Direito/proteção da irretroatividade/proteção da anterioridade/proteção do ato jurídico perfeito e a coisa julgada. É uma soma dos conteúdos de vários textos particulares para chegar a uma idéia geral, por indução. Uma construção.
 
               O contrário também existe. Às vezes temos um texto por meio do qual é possível construir várias normas, como o inciso I do artigo 150, que diz que só é possível instituir ou aumentar tributo mediante lei. Há farta doutrina sobre esse dispositivo: escreve-se sobre princípio da legalidade estrita, sobre a tipicidade, sobre a proibição de delegação normativa, sobre a proibição de analogia no Direito Tributário, entre outros. Esse exemplo traz um texto que, dependendo do ângulo sob o qual á analisado, revela uma norma diferente, um outro conteúdo normativo.
 
               Com essas breves considerações, ressalta-se que a Constituição Federal deve ser o ponto de partida do aplicador do Direito, mas por não prever tudo, é necessário permanecer num processo de idas e vindas ao seu texto. Estes fatos reforçam a necessidade de cultivarmos a idéia de coerência na aplicação do Direito, com o fim de assegurar instrumentos ao contribuinte para que possa se opor ao Estado.
 

 * AVILA, Humberto. SISTEMA CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. São Paulo. Saraiva, 2006. p. 109.

 

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VOLTAR , os ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigação contra magistrados independentemente da atuação da corregedoria do tribunal, sem necessidade de fundamentar a decisão.

Confira abaixo decisão do Plenário do STF em cada item questionado pela AMB na Adin 4638:

Artigo 2º
Por maioria de votos, a Corte acompanhou o relator da ação e negou o pedido de liminar quanto ao artigo 2º da Resolução 135, para manter a vigência do dispositivo. A norma determina o seguinte: “Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias”.

Artigo 3º, inciso V
Esse dispositivo estabelece como pena disciplinar – aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos estados e do Distrito Federal e Territórios – a aposentadoria compulsória. O Plenário do STF, por unanimidade dos votos, referendou a liminar proferida pelo ministro Março Aurélio [relator] de forma a manter a eficácia do artigo 3º, inciso V, da Resolução 135, do Conselho Nacional de Justiça [CNJ].

Artigo 3º, parágrafo 1º
O dispositivo prevê a aplicação, a magistrados, de penas previstas na Lei 4.898/65 [Lei de Abuso de Autoridade], desde que não sejam incompatíveis com a Loman [Lei Orgânica da Magistratura]. O ministro Março Aurélio acolheu o pedido da AMB e suspendeu a aplicação desse dispositivo no caso de sanção administrativa civil, sob o argumento de que as penas aplicáveis a magistrados já estão previstas de forma taxativa na Loman. “A inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei Orgânica”, disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator.

Artigo 4º
O artigo 4º, analisado na sessão do dia 2, diz que o magistrado negligente estará sujeito à pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a infração justificar. A vigência do dispositivo foi mantida, confirmando a decisão do relator, ministro Março Aurélio que, nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 20
O artigo 20, que também teve sua vigência mantida, diz que o julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados será realizado em sessão pública. Os ministros confirmaram a decisão do relator que, também nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 8º e 9º, parágrafos 2º e 3º
Os ministros mantiveram a vigência dos dispositivos, com o entendimento de que cabe ao órgão competente de cada tribunal a apuração de eventuais irregularidades cometidas por magistrados. Para os ministros, porém, não cabe ao CNJ definir de quem é a competência para proceder essa apuração no âmbito dos tribunais. A decisão foi unânime.

Artigo 10
Por maioria de votos, o Plenário decidiu manter a vigência do artigo 10 da Resolução 135/2011, do CNJ, dispositivo que trata da possibilidade de recurso nos casos mencionados nos artigos 8º e 9º da norma. O artigo diz que ‘das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 dias ao Tribunal, por parte do autor da representação’. Os ministros decidiram, contudo, excluir a parte final do dispositivo, dando interpretação conforme a Constituição ao artigo para que fique claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado acusado.

Artigo 12
Por 6 votos a 5, os ministros mantiveram a competência originária e concorrente do Conselho Nacional de Justiça [CNJ] para investigar magistrados, prevista no artigo 12 da Resolução 135/2011, do CNJ. O dispositivo, que havia sido suspenso na decisão liminar do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 4638, ministro Março Aurélio, diz que ‘para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça’.

Artigo 14, parágrafos 3º, 7º, 8º e 9º; artigo 17, cabeça e incisos IV e V; e artigo 20, parágrafo 3º
Por maioria de votos, os ministros negaram referendo à liminar neste ponto e reconheceram a competência do Conselho Nacional de Justiça para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes. O tribunal local terá prazo de 140 dias para concluir o processo administrativo, prazo que poderá ser prorrogado por motivo justificado. O presidente e o corregedor do tribunal terão direito a voto e o processo não terá revisor. O magistrado que não apresentar defesa no prazo estipulado poderá ser declarado revel e sua defesa então será assumida por um defensor dativo.

Artigo 15, parágrafo 1º
Também por maioria de votos, vencida a ministra Rosa Weber, os ministros referendaram a decisão do ministro Março Aurélio em relação à suspensão do dispositivo que previa o afastamento cautelar do magistrado do cargo mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele. Essa possibilidade foi afastada.

Artigo 21, parágrafo único
Na análise do último dispositivo questionado pela AMB, o Plenário decidiu, também por maioria de votos, que quando houver divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada sugestão de pena deverá ser votada separadamente para que seja aplicada somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação. Nesse ponto, o Plenário deu interpretação conforme ao dispositivo da Resolução 135 do CNJ para que não haja conflito com o que dispõe os incisos VIII e X do artigo 93 da Constituição Federal.