Resolução
O Plenário do Supremo Tribunal Federal [STF] concluiu nesta quarta-feira [08] o julgamento do referendo da liminar concedida parcialmente pelo ministro Março Aurélio em 19 de dezembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade [Adin 4638], ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros [AMB] contra pontos da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça [CNJ], que uniformizou as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. Os pontos questionados foram votados um a um.

Na análise de um dos dispositivos mais polêmicos VOLTAR

---

Ano : 2008 Autor : Dra. Daniela da Cunha Machado

ICMS - Base de Cálculo Reduzida e Estorno dos Créditos

       O Regulamento do ICMS do Estado do Rio Grande do Sul, nos artigos 23 e 24 do Livro I, prevê as situações em que há redução de base de cálculo em operações com mercadorias e prestações de serviços[1]. Cabe destacar a inserção do § 2º mO aRT. 23[2] (pelo Decreto nº 43.532, de 29.12.04 - efeitos a partir de 01.01.05), onde condiciona a fruição do benefício de redução de base de cálculo à não utilização, na mesma proporção, dos créditos fiscais relativos às entradas de mercadorias no estabelecimento ou às prestações de serviço a ele feitas. Em alguns casos o benefício fiscal fica condicionado, ainda, ao cumprimento da correspondente obrigação acessória.

       Todavia, esta condicionante é claramente ilegal e fere direitos do contribuinte e o princípio da não-cumulatividade, consagrado no art. 155, § 2°, I da Constituição Federal. A condicionante carece de legalidade, pois foi introduzida no ordenamento jurídico por Decreto, e a Constituição, bem como a Lei Complementar n° 87/96, determinam que a regulamentação da base de cálculo do imposto é matéria reservada à lei.

        Tal questão já foi objeto de apreciação pelo STF em decisão monocrática proferida pelo Ministro Eros Grau no Agravo de Instrumento n° 535412/MG em que o Ministro negou provimento ao recurso interposto pelo Estado de Minas Gerais, onde o Estado atacava acórdão que reconheceu o direito da empresa em creditar-se integralmente do crédito relativos às entradas em seu estabelecimento, face ao principio da não-cumulatividade consagrado em nossa Constituição Federal.

 \"DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento contra decisão do 1º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que negou seguimento a recurso extraordinário, interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea \"a\", da Constituição do Brasil, em oposição a acórdão que reconheceu o direito da empresa creditar-se integralmente do ICMS relativo às entradas em seu estabelecimento de insumo componente da cesta básica.
2.  Não merece seguimento o apelo.
3.  O Pleno desta Corte, por ocasião do julgamento do RE n. 161.031, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 24.3.97, firmou o seguinte entendimento:

 
\"ICMS - PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE - MERCADORIA USADA - BASE DE INCIDÊNCIA MENOR - PROIBIÇÃO DE CRÉDITO - INCONSTITUCIONALIDADE. Conflita com o princípio da não-cumulatividade norma vedadora da compensação do valor recolhido na operação anterior. O fato de ter-se a diminuição valorativa da base de incidência não autoriza, sob o ângulo constitucional, tal proibição. Os preceitos das alíneas \"a\" e \"b\" do inciso II do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal somente têm pertinência em caso de isenção ou não-incidência, no que voltadas à totalidade do tributo, institutos inconfundíveis com o benefício fiscal em questão.\"
Ante o exposto, com fundamento no § 1º do art. 21 do RISTF, nego provimento ao agravo de instrumento.\"

        No mesmo sentido, há inúmeras decisões do TJRS dando conta de que se a lei não prevê esta condicionante, não pode o regulamento instituí-la, sendo possível, inclusive, o creditamento proporcional de tais operações, conforme verificado no aresto a seguir colacionados:

DIREITO TRIBUTÁRIO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ICMS. INSUMOS. APROVEITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. In casu, não é possível a apropriação de crédito que tem origem na entrada de mercadoria para uso ou consumo do próprio estabelecimento, sendo vedado também o crédito para aqueles bens que não sejam utilizados para comercialização e ainda os não empregados para integração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização. Inexistência de ofensa ao princípio da não-cumulatividade. OPERAÇÕES COM BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. CREDITAMENTO PROPORCIONAL. POSSIBILIDADE. A regra geral é o aproveitamento do crédito nas operações de entrada de mercadorias no estabelecimento comercial e os débitos nas saídas. Tratando-se de operações que estejam ao abrigo da não incidência, em face da redução da base de cálculo do tributo, cabe o aproveitamento proporcional do crédito verificado na operação anterior. Respeito ao princípio da não-cumulatividade. Precedentes jurisprudenciais. COBRANÇA DE MULTA CONTRA A MASSA FALIDA. DESCABIMENTO. Impossibilidade de cobrança da multa contra a massa falida dada a sua natureza de pena administrativa, face ao disposto no artigo 23, § único, inciso III, da Lei de Quebras e Súmula Nº 192 e 565 do STF. JUROS. EXCLUSÃO SOMENTE APÓS A QUEBRA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 26, DO DECRETO-LEI Nº 7.661/45. Os juros são devidos até a quebra de forma incondicional; após somente serão devidos se o ativo for suficiente para o pagamento do principal, nos termos do art. 26, do Decreto-Lei 7.661/45. Precedentes jurisprudenciais desta Corte e do STJ. APELAÇÃO DA EMBARGANTE PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DO ESTADO DESPROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA, NO MAIS, EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70009494071, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em 17/05/2006) (grifei)

O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que a utilização integral do crédito é um direito subjetivo do contribuinte que somente poderá ser restringido à luz da própria Constituição, o que pode ser verificado nas decisões a seguir:

PROCESSO CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - ICMS - RECEPÇÃO OU NÃO-RECEPÇÃO DE TEXTO LEGAL POR CONSTITUIÇÃO SUBSEQÜENTE - TEMA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL - JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PERDA DE OBJETO DO RECURSO ESPECIAL QUANTO AO MÉRITO.
1. Fundado o acórdão do Tribunal de origem na não-recepção da Lei Complementar 24/75 pela Constituição Federal de 1988, tornando-se impossível a análise da questão sobre a inconstitucionalidade material superveniente da lei pré-constitucional na via estreita do recurso especial, cuja finalidade é a uniformização do direito infraconstitucional federal, determinou-se o sobrestamento do feito até o julgamento do recurso extraordinário pelo Supremo Tribunal Federal.
2. Entendimento firmado pela Suprema Corte, no RE 478.011/RN, a partir da ADI-MC n.º 1.249, Pleno, Rel. Celso de Mello, DJ 8.9.1995, de que \"a outorga de qualquer subsídio, isenção ou crédito presumido, a redução de base de cálculo e a concessão de anistia ou remissão em matéria tributária só podem ser deferidas mediante lei específica, sendo vedado ao Poder Legislativo conferir ao Chefe do Executivo a prerrogativa extraordinária de dispor, normativamente, sobre tais categorias temáticas, sob pena de ofensa ao postulado nuclear da separação de poderes e de transgressão ao princípio da reserva constitucional de competência legislativa\".
3. Prejudicialidade do exame das teses em torno da recepção ou não-recepção da LC 24/75 pela Constituição Federal de 1988 e da ofensa ao art. 172 do CTN.
4. Recursos especiais prejudicados quanto ao mérito.
(REsp 582.055/RN, Rel. Ministra  ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 08.04.2008, DJ 18.04.2008 p. 1) (Grifei)

       Desse modo, as empresas que fazem jus à base de cálculo reduzida do ICMS e que tem seu crédito glosado com base nas condicionantes impostas pelo §2° do art. 23 do RICMS devem buscar o Poder Judiciário objetivando a interpretação legítima e justa nas normas Constitucionais.

---

Art. 23 - A base de cálculo do imposto nas operações com mercadorias, apurada conforme previsto no Capítulo anterior, terá seu valor reduzido para:

I - XLIII - (...)

Art. 24 - A base de cálculo do imposto nas prestações de serviço, apurada conforme previsto no Capítulo anterior, terá seu valor reduzido para:

I - VI - (...)

 § 2º -  A fruição dos benefícios de redução de base de cálculo previstos neste artigo fica condicionada a não-apropriação proporcional dos créditos fiscais relativos à mercadoria entrada no estabelecimento ou à prestação de serviços a ele feita, para comercialização ou integração em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída subseqüente da mercadoria ou do produto resultante for beneficiada com a redução. (Acrescentado pelo art. 2º, II (Alteração 1837), do Decreto 43.532, de 29/12/04. (DOE 30/12/04) - Efeitos a partir de 01/01/05.)

 

---

VOLTAR , os ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigação contra magistrados independentemente da atuação da corregedoria do tribunal, sem necessidade de fundamentar a decisão.

Confira abaixo decisão do Plenário do STF em cada item questionado pela AMB na Adin 4638:

Artigo 2º
Por maioria de votos, a Corte acompanhou o relator da ação e negou o pedido de liminar quanto ao artigo 2º da Resolução 135, para manter a vigência do dispositivo. A norma determina o seguinte: “Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias”.

Artigo 3º, inciso V
Esse dispositivo estabelece como pena disciplinar – aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos estados e do Distrito Federal e Territórios – a aposentadoria compulsória. O Plenário do STF, por unanimidade dos votos, referendou a liminar proferida pelo ministro Março Aurélio [relator] de forma a manter a eficácia do artigo 3º, inciso V, da Resolução 135, do Conselho Nacional de Justiça [CNJ].

Artigo 3º, parágrafo 1º
O dispositivo prevê a aplicação, a magistrados, de penas previstas na Lei 4.898/65 [Lei de Abuso de Autoridade], desde que não sejam incompatíveis com a Loman [Lei Orgânica da Magistratura]. O ministro Março Aurélio acolheu o pedido da AMB e suspendeu a aplicação desse dispositivo no caso de sanção administrativa civil, sob o argumento de que as penas aplicáveis a magistrados já estão previstas de forma taxativa na Loman. “A inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei Orgânica”, disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator.

Artigo 4º
O artigo 4º, analisado na sessão do dia 2, diz que o magistrado negligente estará sujeito à pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a infração justificar. A vigência do dispositivo foi mantida, confirmando a decisão do relator, ministro Março Aurélio que, nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 20
O artigo 20, que também teve sua vigência mantida, diz que o julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados será realizado em sessão pública. Os ministros confirmaram a decisão do relator que, também nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 8º e 9º, parágrafos 2º e 3º
Os ministros mantiveram a vigência dos dispositivos, com o entendimento de que cabe ao órgão competente de cada tribunal a apuração de eventuais irregularidades cometidas por magistrados. Para os ministros, porém, não cabe ao CNJ definir de quem é a competência para proceder essa apuração no âmbito dos tribunais. A decisão foi unânime.

Artigo 10
Por maioria de votos, o Plenário decidiu manter a vigência do artigo 10 da Resolução 135/2011, do CNJ, dispositivo que trata da possibilidade de recurso nos casos mencionados nos artigos 8º e 9º da norma. O artigo diz que ‘das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 dias ao Tribunal, por parte do autor da representação’. Os ministros decidiram, contudo, excluir a parte final do dispositivo, dando interpretação conforme a Constituição ao artigo para que fique claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado acusado.

Artigo 12
Por 6 votos a 5, os ministros mantiveram a competência originária e concorrente do Conselho Nacional de Justiça [CNJ] para investigar magistrados, prevista no artigo 12 da Resolução 135/2011, do CNJ. O dispositivo, que havia sido suspenso na decisão liminar do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 4638, ministro Março Aurélio, diz que ‘para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça’.

Artigo 14, parágrafos 3º, 7º, 8º e 9º; artigo 17, cabeça e incisos IV e V; e artigo 20, parágrafo 3º
Por maioria de votos, os ministros negaram referendo à liminar neste ponto e reconheceram a competência do Conselho Nacional de Justiça para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes. O tribunal local terá prazo de 140 dias para concluir o processo administrativo, prazo que poderá ser prorrogado por motivo justificado. O presidente e o corregedor do tribunal terão direito a voto e o processo não terá revisor. O magistrado que não apresentar defesa no prazo estipulado poderá ser declarado revel e sua defesa então será assumida por um defensor dativo.

Artigo 15, parágrafo 1º
Também por maioria de votos, vencida a ministra Rosa Weber, os ministros referendaram a decisão do ministro Março Aurélio em relação à suspensão do dispositivo que previa o afastamento cautelar do magistrado do cargo mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele. Essa possibilidade foi afastada.

Artigo 21, parágrafo único
Na análise do último dispositivo questionado pela AMB, o Plenário decidiu, também por maioria de votos, que quando houver divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada sugestão de pena deverá ser votada separadamente para que seja aplicada somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação. Nesse ponto, o Plenário deu interpretação conforme ao dispositivo da Resolução 135 do CNJ para que não haja conflito com o que dispõe os incisos VIII e X do artigo 93 da Constituição Federal.