Resolução
O Plenário do Supremo Tribunal Federal [STF] concluiu nesta quarta-feira [08] o julgamento do referendo da liminar concedida parcialmente pelo ministro Março Aurélio em 19 de dezembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade [Adin 4638], ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros [AMB] contra pontos da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça [CNJ], que uniformizou as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. Os pontos questionados foram votados um a um.

Na análise de um dos dispositivos mais polêmicos VOLTAR

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Ano : 2008 Autor : Fábio Abud Rodrigues

Da ilegal aplicação do art. 168-A do Código Penal em face de condutas praticadas antes de sua vigência

Com o advento da Lei nº 9.983/00 de 14 de julho de 2000, que acrescentou o art. 168-A ao Código Penal, verificamos que em diversos processos criminais em trâmite perante a Justiça Federal de São Paulo, o Ministério Público Federal a partir do ano de 2000 iniciou uma verdadeira enxurrada de ações penais denunciando empresários pela prática do delito tipificado no art. 168-A, §1º do CP, sendo que várias condutas tidas como criminosas ocorreram antes de sua entrada em vigor. Exemplificando para uma melhor compreensão, competências de março/abril/maio dos anos de 1997, 1998, 1999 que não foram objeto de recolhimento das contribuições previdenciárias por parte do sujeito passivo da obrigação tributária, vieram a ser classificadas no momento do oferecimento da denúncia como condutas violadoras do comando proibitivo insculpido no art. 168-A, em total dissonância com os princípios que regem a aplicação da lei penal no tempo.

Art. 168-A . Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público

Partindo do pressuposto segundo o qual, a lei rege os fatos praticados durante a sua vigência em respeito ao princípio do tempus regit actum, as condutas praticadas anteriormente a 14 de julho de 2000, data da publicação da lei que acrescentou o art. 168-A ao Código Penal, deveriam ser regidas pela Lei nº 8.137/90 de 27 de dezembro de 1990, que assim dispõe:

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (Lei nº 8.137/90)
(...) II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Ocorre que a pena prevista para o crime de apropriação indébita previdenciária do art. 168-A do CP é de reclusão, de 02 a 05 anos, e multa. Como podemos ver, o MPF, nas ações penais em curso, vem utilizando-se de norma penal mais grave para punir fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor, eis que a norma a ser aplicada para condutas realizadas no período compreendido entre 27 de dezembro de 1990 e 13 de julho de 2000, é a Lei nº 8.137/90.

Alguns juristas sustentam que as condutas praticadas no período acima mencionado devem ser reguladas pela Lei nº 8.212/91 que dispõe acerca da Lei Orgânica da Seguridade Social, e tipifica os crimes cometidos contra a autarquia federal. Data venia entendemos de forma diversa com base em princípios que regem a aplicação da lei penal no tempo, conforme abaixo restará demonstrado.

\"art. 95. Constitui crime: (Lei nº 8.212/91)

(...) d) deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância a seguridade social e arrecadada dos segurados ou do público;

Pena - reclusão, de 02 a 06 anos, e multa

Diante desse fato verificamos um conflito aparente de normas penais, assim entendido como a vigência de duas normas que tipificam a mesma conduta que pode ser reconhecida a partir de alguns elementos essenciais, vejamos:

1) a unidade do fato (deixar de recolher, no prazo legal, valor de contribuição);

2) pluralidade de normas (art. 95, alínea \"d\" da Lei nº 8.212/91 e art. 2º, inciso II da Lei nº 8.137/90);

3) aparente aplicação de todas as normas;

4) efetiva aplicação de apenas uma delas;

O legislador, quando introduz no ordenamento jurídico determinado tipo penal, o faz direcionando a uma conduta específica, todavia quando este mesmo comportamento encontra-se regulado por outra norma jurídica deveremos nos ater a princípios que, em sendo aplicados ao caso concreto, dirimirão a dúvida de qual aplicá-la.

De acordo com o princípio lex specialis derrogat generali, a lei de caráter geral, por abranger um todo é aplicada tão somente quando inexiste uma norma de caráter específico.

Aqui podemos identificar que a Lei nº 8.137/90 não somente contém disposições específicas acerca dos crimes tributários, bem como comina pena mais branda em relação à Lei nº 8.212/91, que além de conter disposições genéricas acerca da Seguridade Social, comina pena mais grave a conduta do não recolhimento, no prazo legal, das contribuições sociais. Vide quadro abaixo:

Lei nº 8.137/90 - Define crimes contra a Ordem Tributária (especialidade)

Art. 2º, II - reclusão de 06 meses a 02 anos (norma penal mais benéfica)

Lei nº 8.212/91- Dispõe sobre a organização da Seguridade Social (geral)

Art. 95, \"d\" - reclusão de 02 a 06 anos (norma penal mais gravosa)

Apesar da Lei 8.212/91 ser posterior a Lei nº 8.137/90, devemos buscar sob o ângulo do conflito de leis no tempo, uma interpretação ampla no sentido de conferir a maior eficácia aos princípios da especialidade, que sobejamente resulta no preciso enquadramento da conduta ao caso concreto, e da aplicação da norma penal mais benéfica ao agente, consoante interpretação extensiva do art. 5º, inciso XL da Constituição Federal, e art. 2º, § único do Código Penal.

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº 91.118¹ de Relatoria do eminente Ministro Menezes Direito assim entendeu em caso similar acerca da aplicação de norma mais benigna:

\"(...)Liberdade Provisória. Crime de tráfico e associação para o tráfico. Possibilidade. Não incidência do art. 44 da Lei nº 11.343/06, por ser mais severa. Princípio do tempus regit actum. Incidência da Lei nº 8.072/90. Norma mais benigna. Ordem concedida.\"

Diante do acima exposto, podemos verificar que se houver a aplicação da norma especial, e mais benéfica ao sujeito passivo, qual seja, o art. 2º, inciso II da Lei nº 8.137/90 em relação às condutas praticadas antes da vigência do art. 168-A do CP, haverá grandes chances de se conseguir a extinção da punibilidade do agente com fulcro no art. 107, IV do CP (prescrição). Isto porque, a prescrição é regulada pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, portanto se a conduta for regida pelo art. 2º, inciso II da Lei nº 8.137/90, o crime prescreverá em 04 anos, enquanto se houver aplicabilidade do art. 168-A do CP, ou ainda do art. 95, alínea \"d\" da Lei nº 8.212/91 o mesmo somente prescreverá em 12 anos.

De tal abordagem chegamos a seguinte conclusão: para fatos ocorridos antes de 14 de julho de 2000, independentemente da denúncia ter sido recebida por violação ao art. 168-A do CP, caberá ao defensor em sede de alegações finais requerer o \"reenquadramento\" da conduta para o art. 2º, inciso II da Lei nº 8.137/90 e verificar se o crime foi fulminado pela prescrição, a contar da data da conduta praticada até o recebimento da denúncia, ou do recebimento da denúncia até a publicação da sentença condenatória recorrível (causas interruptivas da prescrição - art. 117 do Código Penal).

De qualquer sorte não verificada a prescrição, e havendo eventual condenação, a pena poderá ser diminuída consideravelmente. O que não podemos admitir é a aplicação da norma contida no art. 168-A e §1º do Código Penal para fatos pretéritos a sua vigência.

¹ Supremo Tribunal Federal - HC 91118; 1ª Turma - Rel. Min. Menezes Direito - Vanderlei Flores X Superior Tribunal de Justiça - Pub. DJ 14/12/07

Sites pesquisados:

Supremo Tribunal Federal: www.stf.gov.br

Tribunal Regional Federal da 3a Região: www.trf3.gov.br

Alexandre Magno - prof. Direito Penal: www.alexandremagno.com

Bibliografia:

DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS; Direito Penal - Parte Geral; Editora Saraiva;

CELSO DELMANTO; Código Penal Comentado; Editora Renovar;

MARCELO MAGALHÃES; Direito Penal Tributário; Editora MP

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VOLTAR , os ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigação contra magistrados independentemente da atuação da corregedoria do tribunal, sem necessidade de fundamentar a decisão.

Confira abaixo decisão do Plenário do STF em cada item questionado pela AMB na Adin 4638:

Artigo 2º
Por maioria de votos, a Corte acompanhou o relator da ação e negou o pedido de liminar quanto ao artigo 2º da Resolução 135, para manter a vigência do dispositivo. A norma determina o seguinte: “Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias”.

Artigo 3º, inciso V
Esse dispositivo estabelece como pena disciplinar – aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos estados e do Distrito Federal e Territórios – a aposentadoria compulsória. O Plenário do STF, por unanimidade dos votos, referendou a liminar proferida pelo ministro Março Aurélio [relator] de forma a manter a eficácia do artigo 3º, inciso V, da Resolução 135, do Conselho Nacional de Justiça [CNJ].

Artigo 3º, parágrafo 1º
O dispositivo prevê a aplicação, a magistrados, de penas previstas na Lei 4.898/65 [Lei de Abuso de Autoridade], desde que não sejam incompatíveis com a Loman [Lei Orgânica da Magistratura]. O ministro Março Aurélio acolheu o pedido da AMB e suspendeu a aplicação desse dispositivo no caso de sanção administrativa civil, sob o argumento de que as penas aplicáveis a magistrados já estão previstas de forma taxativa na Loman. “A inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei Orgânica”, disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator.

Artigo 4º
O artigo 4º, analisado na sessão do dia 2, diz que o magistrado negligente estará sujeito à pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a infração justificar. A vigência do dispositivo foi mantida, confirmando a decisão do relator, ministro Março Aurélio que, nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 20
O artigo 20, que também teve sua vigência mantida, diz que o julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados será realizado em sessão pública. Os ministros confirmaram a decisão do relator que, também nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 8º e 9º, parágrafos 2º e 3º
Os ministros mantiveram a vigência dos dispositivos, com o entendimento de que cabe ao órgão competente de cada tribunal a apuração de eventuais irregularidades cometidas por magistrados. Para os ministros, porém, não cabe ao CNJ definir de quem é a competência para proceder essa apuração no âmbito dos tribunais. A decisão foi unânime.

Artigo 10
Por maioria de votos, o Plenário decidiu manter a vigência do artigo 10 da Resolução 135/2011, do CNJ, dispositivo que trata da possibilidade de recurso nos casos mencionados nos artigos 8º e 9º da norma. O artigo diz que ‘das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 dias ao Tribunal, por parte do autor da representação’. Os ministros decidiram, contudo, excluir a parte final do dispositivo, dando interpretação conforme a Constituição ao artigo para que fique claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado acusado.

Artigo 12
Por 6 votos a 5, os ministros mantiveram a competência originária e concorrente do Conselho Nacional de Justiça [CNJ] para investigar magistrados, prevista no artigo 12 da Resolução 135/2011, do CNJ. O dispositivo, que havia sido suspenso na decisão liminar do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 4638, ministro Março Aurélio, diz que ‘para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça’.

Artigo 14, parágrafos 3º, 7º, 8º e 9º; artigo 17, cabeça e incisos IV e V; e artigo 20, parágrafo 3º
Por maioria de votos, os ministros negaram referendo à liminar neste ponto e reconheceram a competência do Conselho Nacional de Justiça para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes. O tribunal local terá prazo de 140 dias para concluir o processo administrativo, prazo que poderá ser prorrogado por motivo justificado. O presidente e o corregedor do tribunal terão direito a voto e o processo não terá revisor. O magistrado que não apresentar defesa no prazo estipulado poderá ser declarado revel e sua defesa então será assumida por um defensor dativo.

Artigo 15, parágrafo 1º
Também por maioria de votos, vencida a ministra Rosa Weber, os ministros referendaram a decisão do ministro Março Aurélio em relação à suspensão do dispositivo que previa o afastamento cautelar do magistrado do cargo mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele. Essa possibilidade foi afastada.

Artigo 21, parágrafo único
Na análise do último dispositivo questionado pela AMB, o Plenário decidiu, também por maioria de votos, que quando houver divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada sugestão de pena deverá ser votada separadamente para que seja aplicada somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação. Nesse ponto, o Plenário deu interpretação conforme ao dispositivo da Resolução 135 do CNJ para que não haja conflito com o que dispõe os incisos VIII e X do artigo 93 da Constituição Federal.