Resolução
O Plenário do Supremo Tribunal Federal [STF] concluiu nesta quarta-feira [08] o julgamento do referendo da liminar concedida parcialmente pelo ministro Março Aurélio em 19 de dezembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade [Adin 4638], ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros [AMB] contra pontos da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça [CNJ], que uniformizou as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. Os pontos questionados foram votados um a um.

Na análise de um dos dispositivos mais polêmicos VOLTAR

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Ano : 2011 Autor : Dra. Fernanda Vianna Duarte

A compensação tributária sem a caracterização de crime contra a ordem tributária

Primeiramente, devemos conceituar o que é crime contra ordem tributaria para então justificar a sua inaplicabilidade nos casos de compensação de débito de ICMS com crédito tributário.

A Lei 8.137/90 descreve o delito fiscal em seu art. 1º, sendo este o norte para entendermos a ocorrência do crime tributário:

“Art. 1º. Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação;

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.”

 Observamos os incisos I e II, que regula os crimes fiscais, no inciso I dispõe a conduta delituosa a omissão de informações, prestar declarações falsas as autoridades fazendárias, já no inciso II fraudar a fiscalização tributária, inserido elementos que não são corretos, ou omitindo operação de qualquer natureza em documento fiscal obrigatório.

 Destacamos o entendimento do autor Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini acerca de crime fiscal:

“Ademais, há que se distinguir a possibilidade de que o débito venha a ser devido (hipótese de não atendimento, pelo Fisco, do pleito elaborado pelo contribuinte) com a existência de indícios de materialidade. Subsiste, ressalte-se, até que a decisão final seja proferida, tão somente uma possibilidade de que o tributo seja devido. Mas isso é incapaz de constituir justa causa para ação penal”

Nesse sentido, a simples falta de pagamento não enseja o crime fiscal. A falta de pagamento não resulta no fato típico penal, nos termos da legislação vigente. Ainda mais quando não há a situação de inadimplência, no momento que o contribuinte está efetuando os pagamentos através das compensações com precatórios.
 
Acerca do assunto, trazemos um trecho dos autores já referidos:
 
“No concerne à supressão, impõe-se que o tributo seja devido. No segundo caso (redução), além de devido, há que se conhecer o valor pago e aquele que deveria ter sido recolhido pelo contribuinte, ou seja, o valor devido, sem o que não se pode concluir tenha havido recolhimento menor, questões que, por expressa disposição legal são de competência da instancia administrativa-fiscal.”  

 Por fim, no caso da compensação, se o contribuinte prestou todas as informações de forma correta, declarando o valor devido a ser compensado não há que se falar em caracterização de crime fiscal.

Em sucinto comentário acerca dos crimes fiscais, cumpre trazer o conceito da compensação, no caso em tela por meio do crédito de precatórios estaduais com débito de ICMS.
 
 A compensação é tratada como uma modalidade de extinção do débito, nos termos do art. 156, II do Código Tributário Nacional, conforme transcrito abaixo:
 
Art. 156 - Extinguem o crédito tributário:
(...)
II - a compensação;

Segundo o renomado autor HUGO DE BRITO MACHADO in ¨Curso de Direito Tributário¨ (26ª edição, Malheiros, 2005, p. 214), para quem o direito à compensação decorre da Constituição Federal, por aplicação dos princípios que garantem a ¨cidadania¨, a ¨justiça¨, a ¨isonomia¨ e a ¨propriedade¨, e não de lei infraconstitucional, a qual, contudo, deve ser editada para estabelecer como a compensação deve ser feita caso a caso, de sorte que, não editada ela, o direito existe assim mesmo.

Importante mencionar o entendimento do autor Sacha Calmon Navarro Coelho, in verbis:

“O que se passa aqui é a praticabilidade. A lei permite, ao invés de dois pagamentos contrapostos, a realização de um só, pelo saldo (raramente as dívidas se equivalem).
A disciplina do instituto em nosso Direito Civil, à semelhança do avoengo Direito português, exclui as dívidas tributárias (art. 853 do Código Civil luso).
Os civilistas daqui e d´alhures justificam a exclusão pelo interesse geral em prol da arrecadação, pois o Estado depende dos tributos para subsistir. O publicista Ernst Blumenstein justifica a exclusão pela natureza pública do crédito tributário. De modo geral, os Códigos Civis adotam a mesma orientação, ao nosso sentir equivocada. Nos países do setentrião europeu, vá lá que se proteja o crédito tributário, por isso que naquelas lonjuras o Estado tampouco fica a dever o pagamento de seus débitos. Entre nós, o  Estado, lato sensu, cobra os tributos, mas não paga os seus débitos. Dá-se o absurdo de muitos contribuintes quebrarem por não receberem seus créditos contra o Estado, enquanto este lhes cobra implacavelmente os créditos tributários, assenhoreando-se dos bens restantes em processo privilegiado de execução fiscal. A situação é, no mínimo, kafkiana.  (grifo nosso)

 O doutrinador explica o instituto da compensação e a diferença absurda de tratamento entre o Contribuinte e o Fisco. Nesse sentido, observa-se a importância da compensação, visando à redução do passivo do próprio Estado com a extinção do débito do contribuinte.

 Em suma, a inadimplência do Estado não pode ser controlada pelo próprio ente fiscal, por meio da compensação, se objetiva de forma eficaz reduzir o débito fazendário, ainda reduzindo o tributo do contribuinte.
  
Visto isso, a compensação é modalidade de pagamento, que uma vez efetivada, extingue o crédito tributário, conforme previsto no nosso ordenamento jurídico e já pacificado na jurisprudência.

A legislação tributária, especificamente, o Código Tributário Nacional (Decreto-Lei nº 5.172/1966), estabelece taxativamente as causas de extinção do crédito tributário. Estas hipóteses encontram-se elencadas no artigo 156 do referido Diploma Legal:

“Art. 156 - Extinguem o crédito tributário:
I - o pagamento;
II - a compensação;
III - a transação;
IV - a remissão;
V - a prescrição e a decadência;
VI - a conversão de depósito em renda;
VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no Art. 150 e seus parágrafos § 1 e § 4;
VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2 do artigo 164;
IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;
X - a decisão judicial passada em julgado.”
XI - a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei.”

Transcrito no inciso II do referido artigo, a compensação é uma das formas previstas para extinção do crédito tributário. Através da mesma, o contribuinte pode efetuar o encontro de contas, entre o crédito que possui com o débito fiscal existente junto à Administração Pública.

Assim, para que se efetue a compensação é essencial que o devedor, no caso o contribuinte, seja ao mesmo tempo credor da Fazenda Pública, devendo as dívidas serem líquidas e certas. Por conseguinte, opera-se o encontro de contas, através da compensação, que é possível e extingue o crédito tributário, nos termos do artigo 156, II do Código Tributário Nacional. Exatamente como ocorre no caso de compensações de ICMS com precatórios estaduais.

Nesse sentido, Paulo de Barros Carvalho analisa o instituto da compensação:

“Analisado o fenômeno pelo ângulo lógico, conclui-se que o desaparecimento somente acontecerá se os valores compensados forem exatamente iguais ou se o crédito que o sujeito passivo opuser à Fazenda Pública suplantar o montante devido a título de tributo. Sendo menor, remanescerá o vínculo tributário, por pequena que seja a dívida. Como vetores de mesma intensidade, mesma direção e sentidos opostos se anulam, quer o direito subjetivo da entidade tributante, como o dever jurídico do sujeito passivo desaparecem, fenecendo a relação obrigacional”.
 
Em suma, a compensação é uma das formas de extinção do crédito tributário, resta então, evidente que a mesma não enseja a possibilidade de ocorrência de punição por suposto crime fiscal.

Por fim, afastamos a possibilidade da caracterização de crime tributário o pagamento realizado mediante a compensação com precatórios. A compensação afasta a inadimplência no processo administrativo e judicial, considerando que para os crimes de sonegação, deve haver a inadimplência e o fato ilícito, bem como omissão ou fraude das informações prestadas junto às entidades fazendárias. Diante disso, não há ilegalidade na compensação de crédito fazendário com precatório, que possa incidir em crime tributário.

 

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VOLTAR , os ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigação contra magistrados independentemente da atuação da corregedoria do tribunal, sem necessidade de fundamentar a decisão.

Confira abaixo decisão do Plenário do STF em cada item questionado pela AMB na Adin 4638:

Artigo 2º
Por maioria de votos, a Corte acompanhou o relator da ação e negou o pedido de liminar quanto ao artigo 2º da Resolução 135, para manter a vigência do dispositivo. A norma determina o seguinte: “Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias”.

Artigo 3º, inciso V
Esse dispositivo estabelece como pena disciplinar – aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos estados e do Distrito Federal e Territórios – a aposentadoria compulsória. O Plenário do STF, por unanimidade dos votos, referendou a liminar proferida pelo ministro Março Aurélio [relator] de forma a manter a eficácia do artigo 3º, inciso V, da Resolução 135, do Conselho Nacional de Justiça [CNJ].

Artigo 3º, parágrafo 1º
O dispositivo prevê a aplicação, a magistrados, de penas previstas na Lei 4.898/65 [Lei de Abuso de Autoridade], desde que não sejam incompatíveis com a Loman [Lei Orgânica da Magistratura]. O ministro Março Aurélio acolheu o pedido da AMB e suspendeu a aplicação desse dispositivo no caso de sanção administrativa civil, sob o argumento de que as penas aplicáveis a magistrados já estão previstas de forma taxativa na Loman. “A inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei Orgânica”, disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator.

Artigo 4º
O artigo 4º, analisado na sessão do dia 2, diz que o magistrado negligente estará sujeito à pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a infração justificar. A vigência do dispositivo foi mantida, confirmando a decisão do relator, ministro Março Aurélio que, nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 20
O artigo 20, que também teve sua vigência mantida, diz que o julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados será realizado em sessão pública. Os ministros confirmaram a decisão do relator que, também nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 8º e 9º, parágrafos 2º e 3º
Os ministros mantiveram a vigência dos dispositivos, com o entendimento de que cabe ao órgão competente de cada tribunal a apuração de eventuais irregularidades cometidas por magistrados. Para os ministros, porém, não cabe ao CNJ definir de quem é a competência para proceder essa apuração no âmbito dos tribunais. A decisão foi unânime.

Artigo 10
Por maioria de votos, o Plenário decidiu manter a vigência do artigo 10 da Resolução 135/2011, do CNJ, dispositivo que trata da possibilidade de recurso nos casos mencionados nos artigos 8º e 9º da norma. O artigo diz que ‘das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 dias ao Tribunal, por parte do autor da representação’. Os ministros decidiram, contudo, excluir a parte final do dispositivo, dando interpretação conforme a Constituição ao artigo para que fique claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado acusado.

Artigo 12
Por 6 votos a 5, os ministros mantiveram a competência originária e concorrente do Conselho Nacional de Justiça [CNJ] para investigar magistrados, prevista no artigo 12 da Resolução 135/2011, do CNJ. O dispositivo, que havia sido suspenso na decisão liminar do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 4638, ministro Março Aurélio, diz que ‘para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça’.

Artigo 14, parágrafos 3º, 7º, 8º e 9º; artigo 17, cabeça e incisos IV e V; e artigo 20, parágrafo 3º
Por maioria de votos, os ministros negaram referendo à liminar neste ponto e reconheceram a competência do Conselho Nacional de Justiça para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes. O tribunal local terá prazo de 140 dias para concluir o processo administrativo, prazo que poderá ser prorrogado por motivo justificado. O presidente e o corregedor do tribunal terão direito a voto e o processo não terá revisor. O magistrado que não apresentar defesa no prazo estipulado poderá ser declarado revel e sua defesa então será assumida por um defensor dativo.

Artigo 15, parágrafo 1º
Também por maioria de votos, vencida a ministra Rosa Weber, os ministros referendaram a decisão do ministro Março Aurélio em relação à suspensão do dispositivo que previa o afastamento cautelar do magistrado do cargo mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele. Essa possibilidade foi afastada.

Artigo 21, parágrafo único
Na análise do último dispositivo questionado pela AMB, o Plenário decidiu, também por maioria de votos, que quando houver divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada sugestão de pena deverá ser votada separadamente para que seja aplicada somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação. Nesse ponto, o Plenário deu interpretação conforme ao dispositivo da Resolução 135 do CNJ para que não haja conflito com o que dispõe os incisos VIII e X do artigo 93 da Constituição Federal.