Resolução
O Plenário do Supremo Tribunal Federal [STF] concluiu nesta quarta-feira [08] o julgamento do referendo da liminar concedida parcialmente pelo ministro Março Aurélio em 19 de dezembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade [Adin 4638], ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros [AMB] contra pontos da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça [CNJ], que uniformizou as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. Os pontos questionados foram votados um a um.

Na análise de um dos dispositivos mais polêmicos VOLTAR

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Ano : 2007 Autor : Dr. Guilherme Sesti Santos

A inconstitucionalidade do art. 655 - da instrução normativa nº 100/2003 do INSS

    De início, devemos afirmar que, com o advento da Constituição Federal de 1988, o processo administrativo foi equiparado ao judicial, no que se refere às garantias asseguradoras aos “litigantes” (em esfera administrativa, impropriamente denominados como tal).

    Reza o inciso LV do artigo 5° do Texto Maior:

    “LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;” (grifamos)

    Assim indo de encontro ao dispositivo Constitucional o art. 655 da Instrução Normativa INSS/DC nº. 100/2003:

    Art. 655. Nos casos de confissão de dívida, não se aplica o contencioso administrativo.

    De acordo com o referido artigo, nos casos de Lançamento de Débito Confessado – LDC, o autuado não tem o direito de impugnar administrativamente os débitos lançados contra si. Assim, o contribuinte resta indefeso contra o débito principal, bem como no que tange aos consectários ilegais aplicados sobre aquele débito.

    Quanto ao fato de que o artigo 655 afronta a Constituição Federal a jurisprudência pátria vem acolhendo este entendimento.

    Nesse sentido, segue abaixo decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, da lavra da Douta Desembargadora do Tribunal Regional Federal da 4ª Região Relatora Maria Lúcia Luz Leiria[1]:

    “No caso dos autos, a agravante sustenta, em síntese, graves prejuízos se não deferida a suspensão da exigibilidade do lançamento de débito confessado, o que impediria participação em licitações e correria o risco de desempenho em sua atividade. O juízo monocrático, na decisão de fls. 15−22, analisou detidamente a questão, permitindo a participação na licitação mencionada no processo, devendo a CPL \"se abster, de considerar, como débito exigível da impetrante, os valores relacionados no Lançamento de Débito Confessado\", mas apenas \"aferir os demais requisitos elencados no edital\" (fl. 22, item 5). Nestes termos, evitou prejuízo irreparável ou lesão de grave monta. Remanesce, contudo, a discussão relativamente à impossibilidade de interposição de recurso administrativo por conta da existência de Lançamento de Débito Confessado ( LDC), em virtude do art. 655 da IN nº 100/2003−INSS. De fato, como já fora destacado no voto divergente no agravo regimental, a impossibilidade de recurso administrativo estaria em afronta direta à legislação infraconstitucional ( Decreto nº 70.235/72), bem como em clara violação à ampla defesa, assegurada constitucionalmente. Ademais, ainda que tenha se declarado estar diante de uma confissão da agravante, o fato é que a documentação dá conta somente da aposição da assinatura do fiscal ( vide, por exemplo, fl. 325), o que parece, à primeira vista, dar crédito à versão do recorrente, no sentido de que, em realidade, trata−se de um lançamento de débito \"disfarçado\". De toda forma, havendo comprovação de que existe controvérsia quanto aos lançamentos, a possibilidade de recurso administativo deve ser deferida− e isto está comprovado que a autarquia não aceita.

    Assim sendo, voto no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento, para possibilitar o recurso na via administrativa quanto à mencionada LDC.” (sem grifos no original)

    Quando do julgamento deste agravo, após o escorreito Voto da Douta Desembargadora pediu vistas o Douto Desembargador Wellington Mendes de Almeida, que com maestria apresentou o seguinte voto:

    “Trata−se de agravo de instrumento em que se requer seja recebida a impugnação administrativa de débito encartado em LDC (Lançamento de Débito Confessado).

    Controverte−se, basicamente, sobre a impossibilidade de exame de recurso atravessado contra os LDCs (DEBCADs 35.583.100−7 e 35.583.096−5) colacionados às fls. 102 e 325, ante a previsão infralegal que não admite contencioso administrativo na espécie (IN INSS n. 100/2003, art. 655). Enceto por transcrever o dispositivo:

    \"Art. 655. Nos casos de confissão de dívida, não se aplica o contencioso administrativo\".

    Por lacônico que pareça, o comando infralegal termina por estilhaçar com o preceito e garantia constitucional previsto no art. 5o, LV, da CF/88, que preconiza a inafastabilidade do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, tanto nos processos judiciais quanto nos administrativos. No caso, adverte−se que, cuidando hipótese de confissão de débito, não há sentido em controverter−se sobre débito encampado e reconhecido pelo próprio contribuinte. Ocorre que as circunstâncias não escondem a mera nomenclatura do ato, vez que, na realidade, há efetiva fiscalização, despojando a tese contrária da exatidão de seus débeis argumentos. Trata−se em verdade, de lançamento fiscal autêntico, submetido à disciplina do CTN, cujo art. 145 prediz que o lançamento regularmente notificado só pode ser alterado em virtude de impugnação do sujeito passivo, ou seja, abre ao contribuinte a oportunidade de contraditar o débito contra si lançado.

    No caso, verifico, e o detalhe foi bem aguçado pelo MM. Juiz a quo, que os LDCs em comento apresentam apenas a assinatura do Auditor Fiscal da Previdência Social, não havendo subscrição pelo representante legal da empresa. Ademais, os documentos e o próprio relatório fiscal denotam a realização de atos concretos de fiscalização na sede da empresa, o que, por si só, já repele alegações tendentes a entregar à LDC a força de definitividade que lhe empresta a IN INSS 100/2003.

    A meu ver, despiciendo destrinçar quimeras acerca do prazo de 15 dias destacado às fls. 198 e 337, porquanto condiga com lapso destinado à redução da multa se, no aprazado, sobrevier recolhimento ou depósito administrativo/judicial, procedimento envidado com esforço no art. 106, II, \"c\", do CTN.

    Ad argumentandum tantum, soaria deveras nefasto o encerramento de discussões em relação a determinado débito, furtando ao contribuinte a oportunidade de rechaçar−lhe a cobrança, porque, nos termos do art. 2o da Lei 9.784/99:

    \"A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência, sendo que nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

    I − atuação conforme a lei e o Direito;

    ...

    X − garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio.\"

    Nessa senda, rogando redobrada vênia à douta Relatora, dou provimento ao agravo.”

    Não resta dúvida, portanto, acerca da necessidade de observância, em esfera administrativa, dos princípios e garantias assegurados pela Constituição Federal.

    De outra banda, na esfera administrativa, assim como no âmbito judicial, é imprescindível a análise de qualquer decisão por órgão superior, sob pena de negativa de vigência ao art. 5º, LV da Constituição Federal.

    Inadmissível que não ocorra a análise de decisão administrativa e/ou judicial por órgão superior, pois do contrário ocorreria uma ofensa a princípios basilares de nosso ordenamento jurídico, que por sua importância inclusive, foram elevados a nível constitucional.

    Desta forma não há outra decisão possível que não a decretação da nulidade do art. 655 da Instrução Normativa do INSS nº. 100/2003[2], tendo em vista que é nula a decisão que determina que o contribuinte, ao assinar o LDC, manifesta sua aceitação de todos os seus termos e renuncia expressamente a qualquer contestação, tanto pelo mérito das questões ora levantadas, como pela falta do Duplo Grau de Jurisdição. Deve ser oportunizado à empresa a possibilidade de interpor o recurso administrativo cabível.

    Portanto, a norma do INSS é inconstitucional porque fere os princípios que garantem a ampla defesa e o contraditório. Caso a administração pública não dê ao contribuinte o direito de se defender, bem como interpor todos os recursos previstos para os processos administrativos, não resta outra medida senão recorrer ao poder judiciário.

    [1] (TRF4, AG, processo 2004.04.01.036427-9, Primeira Turma, relator Maria Lúcia Luz Leiria, publicado em 23/02/2005)

    [2] Art. 655. Nos casos de confissão de dívida, não se aplica o contencioso administrativo.
Guilherme Sesti Santos: Advogado. Especialista em Direito do Consumidor e Direitos Fundamentais pela UFRGS.

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VOLTAR , os ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigação contra magistrados independentemente da atuação da corregedoria do tribunal, sem necessidade de fundamentar a decisão.

Confira abaixo decisão do Plenário do STF em cada item questionado pela AMB na Adin 4638:

Artigo 2º
Por maioria de votos, a Corte acompanhou o relator da ação e negou o pedido de liminar quanto ao artigo 2º da Resolução 135, para manter a vigência do dispositivo. A norma determina o seguinte: “Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias”.

Artigo 3º, inciso V
Esse dispositivo estabelece como pena disciplinar – aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos estados e do Distrito Federal e Territórios – a aposentadoria compulsória. O Plenário do STF, por unanimidade dos votos, referendou a liminar proferida pelo ministro Março Aurélio [relator] de forma a manter a eficácia do artigo 3º, inciso V, da Resolução 135, do Conselho Nacional de Justiça [CNJ].

Artigo 3º, parágrafo 1º
O dispositivo prevê a aplicação, a magistrados, de penas previstas na Lei 4.898/65 [Lei de Abuso de Autoridade], desde que não sejam incompatíveis com a Loman [Lei Orgânica da Magistratura]. O ministro Março Aurélio acolheu o pedido da AMB e suspendeu a aplicação desse dispositivo no caso de sanção administrativa civil, sob o argumento de que as penas aplicáveis a magistrados já estão previstas de forma taxativa na Loman. “A inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei Orgânica”, disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator.

Artigo 4º
O artigo 4º, analisado na sessão do dia 2, diz que o magistrado negligente estará sujeito à pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a infração justificar. A vigência do dispositivo foi mantida, confirmando a decisão do relator, ministro Março Aurélio que, nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 20
O artigo 20, que também teve sua vigência mantida, diz que o julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados será realizado em sessão pública. Os ministros confirmaram a decisão do relator que, também nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 8º e 9º, parágrafos 2º e 3º
Os ministros mantiveram a vigência dos dispositivos, com o entendimento de que cabe ao órgão competente de cada tribunal a apuração de eventuais irregularidades cometidas por magistrados. Para os ministros, porém, não cabe ao CNJ definir de quem é a competência para proceder essa apuração no âmbito dos tribunais. A decisão foi unânime.

Artigo 10
Por maioria de votos, o Plenário decidiu manter a vigência do artigo 10 da Resolução 135/2011, do CNJ, dispositivo que trata da possibilidade de recurso nos casos mencionados nos artigos 8º e 9º da norma. O artigo diz que ‘das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 dias ao Tribunal, por parte do autor da representação’. Os ministros decidiram, contudo, excluir a parte final do dispositivo, dando interpretação conforme a Constituição ao artigo para que fique claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado acusado.

Artigo 12
Por 6 votos a 5, os ministros mantiveram a competência originária e concorrente do Conselho Nacional de Justiça [CNJ] para investigar magistrados, prevista no artigo 12 da Resolução 135/2011, do CNJ. O dispositivo, que havia sido suspenso na decisão liminar do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 4638, ministro Março Aurélio, diz que ‘para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça’.

Artigo 14, parágrafos 3º, 7º, 8º e 9º; artigo 17, cabeça e incisos IV e V; e artigo 20, parágrafo 3º
Por maioria de votos, os ministros negaram referendo à liminar neste ponto e reconheceram a competência do Conselho Nacional de Justiça para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes. O tribunal local terá prazo de 140 dias para concluir o processo administrativo, prazo que poderá ser prorrogado por motivo justificado. O presidente e o corregedor do tribunal terão direito a voto e o processo não terá revisor. O magistrado que não apresentar defesa no prazo estipulado poderá ser declarado revel e sua defesa então será assumida por um defensor dativo.

Artigo 15, parágrafo 1º
Também por maioria de votos, vencida a ministra Rosa Weber, os ministros referendaram a decisão do ministro Março Aurélio em relação à suspensão do dispositivo que previa o afastamento cautelar do magistrado do cargo mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele. Essa possibilidade foi afastada.

Artigo 21, parágrafo único
Na análise do último dispositivo questionado pela AMB, o Plenário decidiu, também por maioria de votos, que quando houver divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada sugestão de pena deverá ser votada separadamente para que seja aplicada somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação. Nesse ponto, o Plenário deu interpretação conforme ao dispositivo da Resolução 135 do CNJ para que não haja conflito com o que dispõe os incisos VIII e X do artigo 93 da Constituição Federal.